文 献 综 述

一、研究背景

《基金会管理条例》第四十三条规定：”基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。”本条款的立法原意是督促基金会理事谨慎决策，但是现实生活中本条款基本成为一个报废的条款，无法发挥实际作用。自《基金会管理条例》颁布实施以来，我国尚无一起适用第四十三条的民事赔偿案件。造成第四十三条失效报废的根本原因有二：

第一，基金会理事承担赔偿的条件基本形同虚设。

《基金会管理条例》第四十三条明确规定基金会理事承担赔偿的条件是”基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当”，依照法条规定，这里的赔偿条件是两个：一是决策不当，二是违反条例和章程规定。只有同时满足上述两个条件理事方才需要承担赔偿责任。然而《基金会管理条例》对理事会决策活动的约束条件十分单薄，仅有形式意义上的议事规则约束，这些约束规定主要包括：”理事会会议须有2/3以上理事出席方能召开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。下列重要事项的决议，须经出席理事表决，2/3以上通过方为有效：（一）章程的修改；（二）选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长；（三）章程规定的重大募捐、投资活动；（四）基金会的分立、合并。”依照上述规定会产生一种严重的制度漏洞，那就是只要理事会决策符合相关程序约束，任何不当决策，无论造成多么严重的后果，其参与决策的理事会成员都可以援引《基金会管理条例》第四十三条的规定来免除自己的赔偿责任。可以说，基金会理事承担赔偿的条件设置的不合理设置直接导致《基金会管理条例》第四十三条成为报废条款。

第二，基金会理事不当决策赔偿的请求权的主体不明。

《基金会管理条例》第四十三条规定：”基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。”问题在于，由于基金会是财合组织，无会员大会，因此其理事会就是基金会的最高权力机构和决策机构。《基金会管理条例》第四十三条的第二个重大问题是，承担赔偿责任的主体是理事会，可是做出赔偿请求决定的也是理事会，求偿人和赔偿人是同一主体，这必然导致无法启动赔偿活动。可以说，理事会不当决策赔偿的请求权的主体不明也直接导致《基金会管理条例》第四十三条成为报废条款。

本选题将着重围绕上述两个问题展开，参考世界各国的敬仰，结合我国实际情况，提出完善《基金会管理条例》第四十三条的相关建议，使得本条款成为真正能启动、能罪责的”活”的法律。

二、文献梳理

（一）境外文献梳理