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民法总则中的商事规则:不足及完善文献综述

 2020-04-14 16:24:12  

1.目的及意义
(1)选题的目的及意义现如今,代理制度在经济活动中屡见不鲜,民总对代理制度也是做了大刀阔斧的改革。然而随着各种案例的出现,我们也发现这些新的改革依旧不够,《民法总则》的代理权制度依旧存在漏洞需要填补。本文着重对民总中代理制度的研究,先简单介绍代理制度的概念,理论基础和形成发展的问题,再分析民法总则中代理制度的不足之处,并加以完善。代理是发生在民事主体之间的行为,被代理人通过代理人实施民事法律行为。代理产生于中世纪的英国,也有学者认为起源于古日耳曼法,但相较于民法的有些制度(可追溯到古罗马法)来说,是非常晚的出现,古罗马时代没有出现现代意义上的代理制度,笔者认为有一个原因是当时商品经济活动不发达。研究代理行为的意义在于代理在合同关系中的地位很高,而合同关系代表着商品经济的发达程度,因此研究代理制度并完善它是有现实意义的。研究民总代理制度还有一个意义,就是促进民法总则整体的发展,希望本文一些浅薄的看法能给立法和研究一点启发。(2)国内外研究现状分析:国内研究现状分析:学者们对现有代理制度客观分析了他的成功和不足。方新军认为《民法总则》取得成功的方面在于文字表述和规范内容上的进步,文字表述更加统一和精确,内容规范地对之前的不足作了拆解和解释。但是《民法总则》依旧存在着不足之处,阐述要更深入地解释显名主义,包括原则和例外,扩张解释复代理人的前提条件等等。方新军提出,《民法总则》172条,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为就有效,这里的“有理由”法律没有做规定,笔者认为应该是行为人和被代理人的特殊关系或者被代理人的失误。迟颖在《表见代理的类型化分析》提出《民法总则》的规定无法避免表见代理在现实生后中的滥用问题。迟颖提出学者们通过增加表见代理构成要件可以有效限制它的滥用。(3)国外研究现状分析:在国际上,英美法系的代理制度和大陆法系的代理制度发展不同。大陆法上的代理始于罗马法,罗马法有很少的关于代理的承认。近代之后代理制度形成,后来走向分裂。大多数国家都在立法中把委托和代理区别开,而英美却出现委托代理不分的立法形式。英美法系中,被代理人委托代理人为自己做出具有某种意思表示的行为,代理人接受该委托,此为代理的含义。英美法的代理范围比较广泛,一般是代理人可以为的一切事情,而且更加注重于交易的效率性,因此他们的代理分为显名的代理和不显名的代理,从效率角度理解,不显名代理使得当事人交易前不用花费时间和金钱查找被代理人的身份信息,财产状况,信用等级等等。如果有纠纷,也可以直接向代理人提起诉讼。{title}

2. 研究的基本内容与方案

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(1)研究的基本内容:通过研究我国民事代理制度的沿革与《民法总则》代理制度的不足,从规范显名规则,数人共同代理的责任划分,168条追认期限的认定,172条表见代理构成要件补充几个方面完善《民法总则》代理制度。

(2)研究的目标探讨我国《民法总则》民事代理制度的不足,并完善之。

撰写纲要:第1章绪论第2章代理制度的一般理论问题研究1.代理制度的概念2.两大法系的代理制度第3章我国民事代理制度的沿革1.民事代理制度的起源2.大陆法系民事代理制度的形成和发展第4章《民法总则》中代理制度的规定及其创新1.《民法总则》代理制度的规定2.《民法总则》的代理制度相比《民法通则》的创新第5章《民法总则》代理制度的不足之处1.显名规则的模糊规定2.168条被代理人“追认”的期限和形式怎么规定3.172条表见代理的构成要件缺失4.数人共同代理的如何划分责任范围第6章《民法总则》代理制度的完善对策1.显名规则应分情况规定2.确定被代理人“追认”的期限和形式3.认定行为人相信表见代理人有代理权的方式4.数人共同代理分情况划分责任范围技术方案及措施:(1)文献分析法通过查阅国内外代理制度的相关文献和论文,研究各阶段代理制度的发展进程,研究代理制度取得哪些方面的成功,有哪些方面的不足,从而对我国《民法总则》代理制度的不足提出完善对策。

(2)对比分析法对比其他法律对代理制度的规定,借鉴其他国家代理制度的法律规定,比较学者的意见和法律的规定。

3. 参考文献
(1)王莹莹.论两大法系代理制度统一的基础——通过古罗马法学家的发现[J].社会科学,2009(12):94.(2)吴前煜.从两大法系间的冲突与融合构建商事代理制度———以商事代理授权行为之无因性为契机[C]//王保树.商事法论.北京:法律出版社,2009(3)崔北军.表见代理制度产生的历史背景及各国立法比较[J].法制与经济,2008(11)(4)陈琪昇.由古罗马之于古代商法的作用看法律适用的意义[J].法制与经济,2017(05)(5)汪渊智和佳佳.代理制度的地域性与国际性——以两大法系代理制度之比较为视角[J].区域与全球发展,2018(01)(6)方新军.《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足[J].华东政法大学学报,2017(03)(7)阿尔多·贝特鲁奇·古罗马代理制度及其在现代民法中的发展[J].厦门大学学报,2018(06)(8)蔡元元.浅谈司法实践中表见代理认定的问题与建议[J].法制与社会,2018(30)(9)胡珍.罗马法代理与我国民事代理制度的比较研究[J]开封教育学院学报,2018(06)(10)王玮玲.英美持续性代理权制度中的监督模式比较[J]山东社会科学,2016(01)(11)迟颖.《民法总则》表见代理的类型化分析[J]比较法研究,2018(02)(12)葛萌.法学产生于古罗马的原因及启示[J]社科纵横,2018(05)(13)Delreux, T., Adriaensen, J. (2017). Introduction. Use and limitations of the principal–agent model in studying the European Union. In T. Delreux J. Adriaensen (Eds.), The principal–agent model and the European Union (pp. 1–34). London: Palgrave MacMillan.(14)Geeraert, A. (2016), “Governing in the Shadow of Bosman: A Principal-Agent Perspective on Sports Governance and the EU,” in: A. Duval and B. Van Rompuy (eds.), The Legacy of Bosman. Revisiting the Relationship between EU Law and Sports, T.M.C. Asser Press, The Hague, pp.(30-100)(15)Brandsma, G., Adriaensen, J. (2017). The principal–agent model, accountability and democratic legitimacy. In T. Delreux J. Adriaensen (Eds.), The principal–agent model and the European Union (pp. 35–54). London: Palgrave MacMillan

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