1．目的及意义
在我国民事诉讼之中，根据诉的目的和内容不同以及当事人请求法院做出的判决形式不同，可将诉分为给付之诉，形成之诉，确认之诉。确认之诉是指当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼，当事人要求法院确认存在一定的法律关系，即为积极的确认之诉，反之则为消极的确认之诉。而知识产权确认不侵权之诉作为一种特殊类型，其历史沿革并不算长。2000年9月，南京市中级人民法院受理了国内确认不侵权之诉第一案——苏州龙宝生物工程实业公司诉苏州朗力福保健品有限公司确认不侵犯专利权纠纷案。由于是全国首例确认不侵权之诉，就案件的受理及案由确定问题，南京中院将案件逐级上报请示。最高院就该案作出批复。指出：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以"请示确认不侵犯专利权纠纷"作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质。2008年，最高人民法院在《民事案件案由规定》中首次将确认不侵权之诉作为一种纠纷类型予以规定和明确。2011年，民事案由规定修改后，正式确定为确认不侵害专利权纠纷，确认不侵害商标权纠纷，确认不侵害著作权纠纷三种类型。2009 年，最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中首次明确了确认不侵犯专利权纠纷案件的受理条件。根据该解释，提起确认不侵权之诉须具备至少三方面的前提条件：第一、权利人发出了侵权警告；第二、被警告方或其利害关系人提出了书面催告；第三、权利人在规定期限内未撤回警告，也未提起诉讼。只有满足上述三个前提条件且符合民事诉讼法一百一十九条关于立案的标准之后，一方提起的确认不侵犯专利权诉讼才能被法院依法受理。最高人民法院副院长奚晓明于2010年4月全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中，明确提出“对于确认不侵犯专利权以外的其他各类确认不侵犯知识产权纠纷，也应参照去年底发布的专利法司法解释第十八条规定的受理条件处理，都要坚持事先书面催告程序。因此，对于商标权，著作权确认不侵权案件也应当遵循此规定。虽然在民事案由规定之中将知识产权确认不侵权纠纷收入其中，但是关于该种纠纷的受理条件，管辖，举证责任等只能从最高院的司法解释或者个案批复之中窥其一二，而没有相应的正式的法律规定，这就导致了在实际的司法实践当中，各级法院在审理该种类型案件之时，做法不同。就受理条件来说，虽然最高院以司法解释确定了受理条件，但却没有予以细化，导致实际审理案件之时，诉的利益如何确定成为确认不侵权之诉的难题。且专利权，商标权与著作权确认不侵权纠纷也有很大差异，专利权和商标权是经过国家公权力所确定的，具有公式公信效果，原告在提起不侵权之诉前完全可以通过查询得知被告是否为该项权利的所有人，其起诉的目的是通过法院审判从而确定其行为或者产品与该项权利是否冲突，是否侵犯了该权力。而著作权是无需经过国家公权力机关的承认的，只要不违反法律的强制性规定，作品一经产生，即可自动取得著作权。根据著作权法的相关规定，如无相反证据，在作品上署名的即为作者，但有些作品可能未署名，也可能署假名，艺名等，此时原告在是收到侵权警告后，确认发送侵权警告之人是否为真正权利人难度颇大。

在魏茂林、北京瑞森新谱科技有限公司与LISTEN，INC.确认不侵犯著作权纠纷的一案中，法院认定提起确认不侵犯著作权之诉应当符合09专利中的规定前提条件，被告向原告发送的侵权警告是证明被告行为致使原告处于不安状态、威胁存在的主要依据，本案中，上诉双方争论的焦点之一是LISTEN向瑞森公司客户发送的侵权警告是否符合起诉的前置条件，而法院认定该侵权警告不是向瑞森公司发出，不能认定为符合条件的侵权警告。在拜耳有限公司与李庆著作权纠纷一案中，原告拜尔公司请求法院认定其享有著作权的图案不侵犯被告的商标权，在该案中李庆多次向原告产品出售平台淘宝进行投诉，认定其商品侵害了自身商标权，法院将该投诉视为向原告发送的侵权警告，符合起诉条件。法院认为被告虽未直接向原告发送侵权警告，但是其向淘宝平台诉讼影响了原告的权益及其生产经营活动，与原告有直接利害关系，符合侵权警告要求。在这两起案件中可以看出不同法院对侵权警告的认定差距很大。瑞森公司案中被告向其客户发送侵权警告导致客户纷纷解约，严重影响其经营，却被法院认定不符合侵权警告要求。侵权警告认定属于提起确认不侵权之诉的前置条件之一，若没有统一认定规则，那对于原告权利的维护就存在着很大欠缺。在济南雅轩科贸有限公司与人民卫生出版社确认不侵害著作权纠纷一案中，在双方当事人的举证责任上，被告人民卫生出版社认定原告销售图书为盗版书，但未提供相应图书证明，使得法院不能做出判断，被告应当承担不利的法律后果，支持了原告诉求。在西安真爱服务有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司确认不侵害著作权一案中，上诉人即原审原告在一审中请求法院认定其在新浪微博使用的图片未侵害被告著作权。法院认定确认不侵害著作权纠纷虽属侵权类诉讼，但与侵权赔偿之诉在举证责任分配，证据的证明程度中仍有不同，因此在本案中，即使是部分存在的可能的侵权行为，都会导致原告败诉，而原告未证明其图片有合法来源，因此驳回其诉讼请求。根据民事诉讼法的举证规则，谁主张，谁举证规则，原告请求确认不侵害著作权，似乎应当证明其有合法使用依据，但证据规则的另一项规则为-消极事实不可证，应由主张积极事实的当事人进行举证，即被告举证。因此在确认不侵害著作权之诉中，应由被告证明其为合法权利人，原告证明其使用有合法依据。但如果被告不应诉或者拒绝证明其权利依据，是由原告进行举证使得案件继续，还是直接驳回，亦无相关规定，只能由法院自由裁量。

因此，论文研究目的及意义为，就确认不侵害知识产权之诉中的确认不侵害著作权之诉展开研究，结合司法实践当中各级法院在审理该类型诉时具体做法以及案件判决，总结出审理确认不侵害著作权之诉的受理条件，诉之利益，管辖法院，举证责任等等，由此为完善整个确认不侵害知识产权之诉的版图做出支持。

国内外研究现状分析

从第一起确认不侵害知识产权案件出现，最高院将其列入民事案由规定当中，至今为止不过十几年，但对于知识产权确认不侵权案件的讨论从未停止，特别是近几年来，随着知识产权的地位越来越高，作用越来越大，如何平衡知识产权权利人与社会公众之间的利益，防止知识产权人滥用权力，已经成为人们讨论的重点，而确认不侵害知识产权之诉的出现，自然而然的成为相对人手中的一把有力武器。不侵权之诉的出发点在于保护知识产权相对人及义务人，与我国传统的在于保护权利人利益的诉相比自然十分特殊，其是对权利的限制，因此不侵权之诉的提起应当有严格的限制条件得到了学界的公认，防止相对人利用不侵权之诉损害知识产权权利人的利益。这也在最高院的2009专利司法解释中有相应的体现，提起确认不侵权之诉须具备至少三方面的前提条件：第一、权利人发出了侵权警告；第二、被警告方或其利害关系人提出了书面催告；第三、权利人在规定期限内未撤回警告，也未提起诉讼。只有满足上述三个前提条件且符合民事诉讼法一百一十九条关于立案的标准之后，一方提起的确认不侵犯专利权诉讼才能被法院依法受理，也被各级法院充分运用于审理确认不侵害商标权和著作权诉讼之中。

在确认不侵害知识产权之诉的的性质上面，学界却有很大争议，一部分学者认为其是侵权之诉，因为此类案件在审理时的对象与知识产权侵权之诉一样，都是对原告是否侵权做出判断，仅仅是形式上的区别，诉讼当事人的角色发生对调，且最高院的司法解释和批复也认定其为侵权之诉。一部分学者认为其是确认之诉，因为原告起诉的目的仅是要求法院裁判其实施行为不构成对权利人知识产权的侵害，而法院的判决也为宣告式判决。还有一部分学者认为侵权之诉与确认之诉的划分标准不同，二者不属于同一层面，按照诉争法律关系性质，其属于侵权之诉，按照诉讼请求目的和内容，其属于确认之诉。

在吴让军的两篇关于知识产权确认不侵权之诉的文章中，对该种诉讼中的相关问题，如管辖，受理条件等做了分析。既然最高院的司法解释和批复将确认不侵权之诉认定为侵权之诉，那么此类诉讼的地域管辖应当根据民事诉讼法中的侵权诉讼管辖规定予以适用，即侵权行为地和被告住所地法院管辖，同时其也属于知识产权类型诉讼，也应当遵照知识产权案件审理中相应级别管辖规定。对于权利人在先提起侵权之诉，相对人又提起确认不侵权之诉的，根据2009专利解释规定，应当不予受理。而相对人先提起确认不侵权之诉，权利人后提起诉讼的，为了避免对同一事实重复审理，根据最高院相关规定，应当将权利人提起的侵权之诉移送至相对人提起的不侵权之诉法院一并审理。同时其认为审理确认不侵犯知识产权三种类型案件，应当严格遵循2009专利解释的受理条件规定。同时对侵权警告的具体形式进行了说明，不应当局限于权利人发送的通知，律师函等等权利人凡是让相对人感受到威胁和危险的举动，均可视为侵权警告。学界中将该类诉讼视为确认之诉的，认为应当按照一般原则即原告就被告来确定地域管辖。

对于确认不侵权之诉与行政处理，行政诉讼的衔接问题。知识产权权利人如果向行政机关投诉而相对人提起确认不侵权之诉的，应当赋予相对人选择救济的方式，既可参加行政机关的处理，也可提起诉讼。有的学者认为，经过行政机关处理后，不能再提起确认不侵权之诉。

认为确认不侵权之诉可以与行政诉讼并行提起，持相反观点学者认为，行政诉讼提起后，不能再提起确认不侵权之诉，不再具有诉的利益。

确认不侵权之诉在国外开始较早，立法也较为完善。美国的知识产权保护与纠纷解决机制十分完善，在美国的知识产权诉讼之中，存在大量的要求法院对当事人之间的知识产权侵权关系进行确认的案件，这些案件审理通过宣告判决制度予以解决，宣告判决制度的核心要件是当事人之间必须存在实质性争议，类似于我国的侵权警告，当事人之间关系处于不稳定状态时，才能提起诉讼。在英国，设置了制止威胁的诉讼制度，相对人在受到权利人的警告，威胁之后，可以提起制止威胁的诉讼。在我国香港地区，有着无理威胁宣告和不侵犯专利宣布制度，我国台湾地区也有着确认不侵权诉讼制度，并且有专门的知识产权法院进行审理，并且其不仅审理知识产权的民事诉讼，还审理行政诉讼和刑事诉讼，是三合一的诉讼结构。