1．目的及意义

目的及意义：

公平公正待遇自被创设以来，经过不断的发展，已成为投资者保护领域最为重要的标准之一。公平公正待遇条款也是国际投资协定中的核心条款，也是国际投资协定中极具争议和投资者援引最多的条款。不同于国民待遇和最惠国待遇的相对性，公平公正待遇具有绝对性，为投资者提供了较多保护，已有不少外国投资者以东道国违反公平公正待遇为由而提起诉讼并获得赔偿。但是，国际投资协定条文中关于公平公正待遇的表述大多较为简单，其“公平”、“公正”的内涵本身也具有不确定性、抽象性和模糊性，在公平公正待遇的标准、地位、适用、可诉性等方面引起了较大的争议。这种争议性和不确定性的存在导致了仲裁庭自由裁量权的扩大，而对于公平公正待遇的解释也有扩大化的趋势，这往往将东道国置于不利的位置。

在我国目前签订的国际投资协定中，虽然大多都规定了公平公正待遇，但是却存在很多问题。例如，其一，措辞不统一、不严谨，既有“公平公正待遇”的表述，也有“公平和平等待遇”、“公平合理”的表述。虽然在中文的语境下这几种表述差异不大，但是法律用语的严谨使得一字之差的影响可能千差万别，这种不确定性使我们无法预知在仲裁实践中的影响。其二，关于公平公正待遇的配置不够准确和统一，有的规定在序言当中，有的规定在促进和保护投资条款中，也有的独立成文与最惠国待遇和国民待遇并列，这使得公平公正待遇的地位具有不确定性：公平公正待遇是作为法律原则而发挥弥补作用？还是作为具体的条款可以直接被援引？其三，我国部分投资协定中，将公平公正待遇与国际法原则结合起来，比如“不低于国际法最低待遇标准”，此类表述使仲裁庭完全可以认为，此时认定公平公正待遇应该结合包括习惯国际法、国际判例、一般法律原则等在内的所有国际法渊源来予以识别解释认定，这无异于公平公正待遇条款进行开放性的理解，导致违反公平公正待遇的门槛大大降低。其四，公平公正待遇往往与最惠国待遇相结合，这种传导机制的存在使得一旦外国投资者以违反公平公正待遇为由诉中国并获得赔偿，则可能会有其他国家以违反最惠国待遇为由起诉。的也这些问题的和缺陷的存在大大增加了我国被诉的风险，不利于我国行使经济主权、管控外资和构建良好的外资环境。

随着“一带一路”倡议的深入实施和发展，我国将吸引越来越多的投资者，也会有更多的企业走向海外。正如前文所述，我国签订的国际投资协定中的公平公正待遇条款存在较多的缺陷和弊端，加之公平与公正待遇越来越成为投资者在投资争议仲裁中管用的索赔依据,我国函需借鉴其他国际投资协定及国际仲裁实践的经验，完善投资法律法规、明晰条款中各项标准对于维护投资安全和我国的经济主权。

本文旨在研究我国签订的国际投资协定中的公平公正待遇条款，通过对比、梳理和总结，概括我国当前国际投资协定中公平公正待遇条款的类型、模式与内容，反思存在的问题、不足与风险，同时提出改进该条款的措施，使得公平公正待遇条款统一、准确、合理，更大限度的发挥其促进保护投资的作用，降低诉讼风险，维护我国经济主权和进行正常经济监管的权利。

研究现状：

从北美自由贸易协定生效后依据 NAFTA 第11 章提起的仲裁案例开始，公平公正待遇标准成为国际投资条约中最具争议的问题之一，也引发了国内外对公平公正待遇研究的热潮。

从国内的研究状况来看，可以分成两大方面，一部分学者的研究侧重于对公平公正待遇的本身和适用，如其内涵、理解与适用、与国际法最低待遇标准的关系。国际经济法著名学者余劲松（2005）提出，应把公正与公平待遇理解为给予外国投资者及其投资以无差别待遇，公平与公正待遇若是作为一个抽象的标准,则它就不具有可诉性,不宜将其作为投资者对东道国的可诉事项。余劲松（2007）提出，公平公正待遇包含以下四个要素：(一)基本要素———给外国投资提供稳定的、(二)投资者的基本预期(expectations)、 (三)不以“恶意”(bad faith)为条件、（四)违反公平公正待遇要承担赔偿责任。但是，这对于投资者保护来说当然是更为强化了,但对于东道国来说,其合理性是值得怀疑的。他提出建议，在条约中明确公平公正待遇的定义和适用范围，明确规定适用的例外，再次强调将公平公正待遇排除在投资者可诉事项之外。徐崇利（2008）年提出，公平与公正待遇将脱离国际法的约束在国际投资法律实践中“裸奔”，使得国际仲裁庭获得过度的自由裁量权，以致不当地扩张对该项待遇适用的解释，就此，仲裁员实际上享有“法官造法”的权力，究其实质，是要将公平与公正待遇标准抬举为国际投资法中的超级“帝王条款”，从而严重损害东道国对外资的管理权。邓婷婷（2009）提出，公平与公正待遇与国际最低待遇标准之间的不兼容性必然要求这两者应该被系统性地区分开来。祁欢（2012）提出，在近年来的仲裁庭的裁决实践中，对于公平与公正待遇的解释一直处于一个扩大化的态势，这其中固然有时代发展的原因，另一方面也反映了仲裁庭对自身自由裁量权的扩张的倾向。而这种扩大具有不合理性。另一部分学者的研究侧重于国际投资协定中的公平公正待遇条款的研究，总结条款的模式、内容、与其他条款的关联，该条款的地位，对进行条约解释，中国所面临的风险以及如何进行完善，这是近年来的研究热点。朱昕颖（2010）提出，我国当前公平公正待遇条款分为三大类，一是完全没有规定，二是规定公平公正待遇标准但不附带任何条件，三是将公平公正待遇与国际法相联系。曾啸（2011）认为不足体现在以下几个方面：内涵不明确，措辞不统一且概念模糊，与最惠国待遇联系导致应诉风险增加，对争端解决机制的适用未做合理限制。乔慧娟（2014）认为我国的双边投资协定中公平公正待遇条款存在以下不足和风险，一是未明确公平公正待遇与其他条款的关系，二是未明确适用标准和具体内容，三是缺乏公平公正待遇解释方法的规定。梁开银（2015）提出应回归公平公正待遇条款的条约原则地位，并用“立法和司法”“原则 规则”的法方法，不仅可以避免投资者直接依据公平公正待遇条款的起诉和滥诉，而且保留了司法"仲裁机构在保证缔约方原意的前提下合理解释或适用条约的空间，平衡了私人投资者权利与东道国经济管理主权之间的关系，最终达到化解公平公正待遇适用风险和法方法困境的目的。姬云香、赵勇（2017）提出了公平公正待遇条款的修正策略：坚持公平公正待遇条款的可诉性，统一性质与术语；避免形成过高保护待遇，封闭列举东道国义务；基于资本输出国地位，允许“协议新增”内容；基于资本输入国地位，需设置例外条款；援引公平公正待遇条款需用尽当地救济。

国外学者对公平公正待遇的研究开始较早，美国学者M.C. Porterfield(2006)认为，即便是将公平公正待遇界定为为国际习惯法中的最低待遇标准，因为抽象和概括的国际习惯法之最低待遇标准是不存在的，同样也会导致公平公正待遇独立性主张之风险的发生。美国学者H. Brown（2003）认为，“似乎明显的是“公平与公正待遇”一词是有意模糊，意在授权裁判者一种准立法权，在特定的案件中为实现条约的目的而明晰一套规则……Martins Paparinskis（2016）提出，公平公正待遇非常容易被认定为违反，虽然它十分重要，但是它在适用上仍然存在一些不清晰的标准，而这种标准的认定和解释依靠两种方式，一是仲裁的裁决，二是通过最新的条约修正。Eric De Brabandere（2016）提出，因为公平公正待遇的存在，在某些情况下，东道国正在丧失对投资的管控，但应该重建这种管控。