前言

“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。前者在2013年9月，后者在同年10月份由习近平主席提出的。2015年发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》明确指出，“充分发挥新疆独特的区位优势利用向西开放的重要窗口作用，不断强化与中亚，西亚等国家的交流与合作，形成丝绸之路经济带上重要的交通、商贸、物流和文化枢纽，使新疆成为丝绸之路经济带的核心区域。”核心区的提出是对新疆特殊历史的作用和地理位置的确信，这对新疆的经济发展是一个良好的时机。

从2008-2015年新疆外商投资额来看，其在总体上是在不断增加的。自“一带一路”提出以来，由于新疆特殊的地理位置和极大的投资潜力吸引了外国商人的目光，合同外资额明显增加，2015年为856.51万美元，同比增加了月63％。

截止2017年9月末新疆银行业投放资金余额1319.59亿元，用于支持交通枢纽中心和信息通道建设，占“五大中心”投放总额的三分之一。

2015年5月，以新疆为重点投资地区，在乌鲁木齐注册成立了新疆“一带一路”投资基金管理有限公司，首期基金募集20亿元，。

2017年3月，国家发展改革委，国家财政部将新疆区域合作发展促进项目纳入亚行2017-2019年备选项目计划。同年9月，亚行预考察团前往阿拉山口，阿勒泰，霍尔果斯进行项目考察，了解亚行贷款备选项目准备情况，正式启动亚行贷款阿勒泰市跨国合作示范园区项目贷款筹备流程。

“一带一路”沿线的国家和地区数目达60多个，大部分为发展中国家和新型的经济体。包含的国家多种多样，国内矛盾冲突严重，民族宗教不同，政治生态脆弱，诉求利益多元，经济水平各异，因此这也决定着新疆在推行“一带一路”战略时会遇到重重阻碍和难题。

“一带一路”建设过程当中，就各国贸易往来中存在的一系列问题。除在基础设施，商业投资，税收等法律规范与国内存在着很大的不同外，法律体系立法背景也都截然不同，乃至某些方面的法规仍处于空缺状态。各国的立法目的也本着实现本国利益的最大化，尽可能护卫本国，当地企业和经济发展势必会对外贸企业造成一定的影响。例举，哈萨克斯坦的《建筑法》规定“外国投资者可以合资企业的方式投入哈萨克斯坦建筑业，但外资在建筑合资企业中的持股比重不得高出49％，若是100％外资控股的哈萨克斯坦当地企业作为主题介入建筑合资企业，则外资持股比重可以超出49％。”由此看出，哈萨克斯坦《建筑法》的这一规定的内容违反了了法律确定的“内外资一视同仁”的，对外规定国进入哈萨克斯坦境内投资的企业很大程度上存在不公平的现象，极大的限制了外国股权。

此类现象不胜枚举，东道国固有的法律体系和规定，必然还会严重影响着“引进来”和“走出去”的企业进行海外投资，设厂，进行正常的贸易往来，但是，由于不同国家的利益不同，法律法规差异很大，不同的经济体制和市场管理机制下的经贸来往，必将存在着很多法律适用时的矛盾，这些要素都极大的约束着国与国之间的交流与发展。但同时，从另一个角度看，基于新疆当前与沿线国家开展的国际经贸合作状态考虑，新疆与“一带一路”沿线国家的区域经贸协议的构建和合作程度依然有着巨大的上升空间。应当建立完善以国际法为基础的国家间合作协调的风险治理机制，防控和减少“一带一路”境内投资风险与冲突。

“一带一路”建设是我国区域发展三大战略之一。新僵是丝绸之路经济带核心区域。在“一带一路”建设中具有明显的区位优势。新疆应该抓住政策机遇，按照本身的优势及未来产业发展趋势，大力发展经济。而做好外商投资法律服务则是新疆抓住“一带一路”建设机会的重要保障。

一、“一带一路”国家战略概述

“一带一路”合作发展的理念和倡议,是依靠中国与有关国家既有的双多边机制,借助行之有效的区域合作平台,旨在借用古代“丝绸之路”的历史符号,高举和平发展的旗帜,主动地发展与沿线国家的经济合作伙伴关系,共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。

“一带一路”是21世纪中国的大战略和全球战略,最有效地发挥国家全部力量的艺术，从而实现中国两个“百年目标”。它既有利于发展中国家,也有利于美欧等发达国家的“共赢主义”思想的国际发展合作新模式。“一带一路”建设是一项系统工程,要坚持共商、共建、共享原则,积极推进沿线国家发展战略的相互对接。

国家非常重视“一带一路”战略的实施。国家已经成立了“一带一路”领导小组,负责领导和协调各方面的事务。经国务院授权,国家发改委、外交部和商务部也于2015年3月28日联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，要加强沿线国家立法机构的友好往来。

最高人民法院在2015年6月16日发布了“关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见”(以下简称“若干意见”)的最高人民法院法字(2015)9号文件。该文件共四大部分(16个要点）:(一)深刻认识“一带一路”建设的重要意义和人民法院肩负的重要使命;(二)充分发挥审判职能作用,提升“一带一路”建设司法服务和保障的国际公信力;(三)建立完善工作机制,为“一带一路”建设营造良好的法制环境;(四)加强工作指导、组织保障和信息化建设,不断提高司法服务和保障“一带一路”建设的能力与水平。

这是至今为止关于“一带一路”法律问题最全面的一份官方文件,它既涉及“一带一路”法制建设宏观方面的规划,又是对法院司法实践中可能和“一带一路”有关的一些具体司法制度进行了澄清和说明。

“若干意见”最值得关注的是其第13条的规定:“积极参与相关国际规则制定,不断提升我国司法的国际话语权。要进一步拓展国际司法交流渠道,密切关注亚洲投资银行、丝路基金建设的进展,及时研究相关的国际金融法、国际贸易法、国际投资法、国际海事规则等国际法的发展趋势,积极参与和推动相关领域国际规则制定”。

这规定明确表示在涉及“一带一路”司法实践中要全面贯彻法律平等原则,坚持保护中外人的合法权益,有效公平竞争，诚实信用，维护和谐共赢的区域大合作的环境原则。

二、“一带一路”背景下新疆外商投资法律问题研究的必要性和重要性

2.1新疆外商投资必要对沿线国家的法律进行研究

“一带一路”战略覆盖了全球60多个国家,这些国家存在着很多种法系,有英美普通法,大陆法,伊斯兰法和旧的社会主义法系。如此复杂的法系,以及更为复杂的沿线国家和区域政治、文化、历史等因素,客观上增加了“一带一路”战略实施的难度。在如此复杂的局面下,要想能顺利进行新疆外商投资，让企业“走出去”与“引进来”,不可能没有对沿线国家既有的法律制度的硏究,只有进行这样深入的研究,才可以让我们的企业在这些国家进行投资和商业活动时,有可循的法律,有可依的法律保障。

2.2新疆外商投资是沿线国家共同发展的需要

“一带一路”建设秉持的共商、共建、共享原则,不是封闭的,而是开放包容的,不是一个国家的独奏,而是沿线国家的合唱。“一带一路”建设进一步扩大了自贸区金融、商贸、文化、社会服务等服务业领域的开放，新疆取消了投资者资质要求,股比限制,经营范围限制等准入措施。对外商投资试行负面清单管理模式。也就是说,“一带一路”是促进地域互利共赢,共同发展的国际战略,从这个意义上说,创立与“一带一路”战略相匹配,并能够助力该战略实施的地区统一的区域外商投资法,从长远时间来看，是非常重要的。

如果我们能够实施“一带一路”战略，我们将积极倡议并推进“一带一路”地区私法统一，这样以来我们可以使我国走在现行国际私法的前列从而扭转我国在国际规则制定中一直相对被动和滞后的局面。在国际规则的制定,尤其是国际民商新秩序的建立中,起到积极推动的作用,做出一个经济大国在法律建设方面应该做出的贡献。

2.3新疆外商投资法律研究是国家、企业和公民利益保护的必要

“一带一路”是走出去战略,该战略实施中,企业和个人利益的保护会成为非常重要的问题。这些利益的实现需要多方位多途径的保护机制的有效保护。因此法律保护无疑是其中不可或缺、很重要的方面。

三、新疆外商投资中法律风险产生的原因

“一带一路”建设多是基础设施建设项目,投资周期长、资金量大、运行维护不容易,它所涉及的地区还存在着复杂的宗教、民族矛盾、恐怖主义、分裂主义和极端主义。而且“一带一路”沿线国家对外开放程度，法治状况和市场化水平差异较大，新疆外商投资市场主体在参与共建实施中必将会面临诸多法律风险。

3.1因沿线国家隶属法系不同而引发

“一带一路”沿线涵盖着60多个国家,他们主要分为大陆法系和英美法系两大类。除此之外，还有一部分国家属于伊斯兰法系。“一带一路”所涵盖的，蒙古、韩国、日本等东亚国家,阿富汗以外的中亚国家,缅甸、泰国、老挝等东南亚国家,以俄罗斯，法国和德国为核心的大部分欧洲国家都属于大陆法系。印度、巴基斯坦等亚洲国家,坦桑尼亚、肯尼亚等非洲国家,以及欧洲的英国和爱尔兰等有部分国家属于英美法系。除伊拉克、以色列等少数国家外的绝大部分中东国家属于伊斯兰法系,均实行伊斯兰教法。

不同法系国家的法律适用差异比较大，比如法律适用规则、法律分类与术语、法律表现形式、审判模式与技巧、等等。同一纠纷在不同法系国家之间的处理方式也各不相同,从而法律的适用性会减弱。同时,所属法系不同而产生的不对称的法律信息也可能会给投资者带来很多无法预测的风险。

3.2因沿线国家法治状况和国民道德水平不同而产生

“一带一路”沿线国家在基础设施、贸易投资等领域的法律法规和税收规定与国内有很大不同,许多国家有关贸易投资的立法仍处在不断调整完善当中,其他相关法律的修改也比较频繁,使投资者很难及时把握交易规则,从而导致贸易难度的加大。有些国家的行政执法、行政监管十分复杂,执法透明度不高,执法力度上对外国或外资企业有所歧视,针对性地对某些跨国公司或者海外企业进行一定程度的法律管制。类似的客观因素,必然会影对我国企业的海外投资与贸易活动，并且存在着潜在的法律风险。同时,由于沿线国家的国民道德水平和守法意识参差不齐,所以可能会产生违约、欺诈等商业道德风险。

3.3因贸易保护主义而引起

“一带一路”建设的重点内容是激发合作潜力，消除投资和贸易壁垒,构建良好的贸易畅通和投资便利化、自由化的营商环境。

贸易保护主义主要包括关税壁垒，绿色壁垒和技术壁垒。如今世界部分地区的贸易保护主义势力开始抬头,严重阻碍了全球贸易自由化进程的推进。有些地区因认证、认可制度、安全审查、反倾销、知识产权保护等非关税壁垒来限制投资贸易的自由与便利化。“一带一路”沿线的大多数国家都属于新兴经济体和发展中国家,经济发展水平和民主法治程度都不是很高,一定程度上很有可能重拾贸易保护主义政策来维护本国(地区)的狭隘利益。假如真的实行贸易保护主义政策会浪费之前为沿线国家和地区实现投资贸易便利化所做的努力,并有可能引发投资贸易法律纠纷和风险。

四、新疆外商投资中法律风险的类型化分析

4.1因直接投资产生的法律风险

“一带一路”沿线国家和我国的的利益并不完全相同,有些国家的法律出于意识形态、国家利益、安全等方面的考量,会对合营企业中的外国投资者投资范围和持股比例设定限制,或是要求合营企业中必须有所在国政府及其委派机构参与经营。除了这些法律限制,有些国家政府拥有的合营企业重大决策的否决权,极大地减弱了合营企业的自主经营权。而有些国家的法律出于反垄断和维护有效竞争的考虑,对外国投资者的跨国并购提出了特别要求,并且建立了不透明的跨国并购审查程序。

例外该国一旦对特定的跨国并购项目持有怀疑时,会借助“临时立法”的方法加以限制,这样突如其来的法律改革存在着严重的法律风险。跨国并购有可能导致商业垄断,从而扰乱所在国及周边地区的市场秩序,为了达到商业利益甚至打压所在国及周边相关产业。此外,跨国并购还可能面临目标企业的反并购风险、并购程序的非合法性风险,以及被并购的目标企业隐瞒自身涉及的担保、诉讼纠纷等情况,使跨国并购后的企业陷入不平等的法律僵局。

4.2因市场准入产生的法律风险

市场经济条件下的准入制度的目的是促进竞争者的合理竞争。“一带一路”建设中,有些国家出于对保护本国经济利益的考虑,往往会通过设置严格的法律规则和市场准入门槛,以及苛刻的通关程序,来限制海外投资主体及其产品进入本国市场。例如,欧盟对于食品的准入标准十分严格,符合中国标准的商品进入欧盟时,将会面临许多不确定性的准入风险。

4.3因知识产权保护产生的法律风险

作为竞争性资源要素的知识产权在国家的经济和科技发展中扮演着至关重要的角色。一个国家或企业在全球化经济中进行资源配置和国际分工时的地位由他们拥有的知识产权的数量及质量决定。国际投资法的高标准的知识产权保护方面的规定要求比WTO制定的《与贸易有关的知识产权协议》的要求更高,这就要求参与国际投资或贸易的国家对其现有的知识产权法进行有效调整。

“一带一路”建设中的各种商业活动,一定会引起知识产权保护问题。如果对外投资或者贸易来往中各方对知识产权保护考虑不周,很容易造成知识产权资源的流失,甚至导致知识产权纠纷。过去我国企业在对外投资贸易中,不熟悉知识产权国际保护规则和方法,不懂得如何运用知识产杈战略和策略去维护自身合法权益,获得和保持竞争优势,失去了许多知识产权资源。

4.4因国际金融交易产生的法律风险

随着我国企业“走出去”步伐的加快,我国企业参与国际金融投资的情况越来越多。目前国际金融交易和监管十分复杂,并且国际金融交易风险具有影响范围广、破坏性扩张性强、控制难度大等特点。因此决定了国际金融交易风险较国际贸易风险和国际直接投资风险更大的原因。

4.5因劳工问题引发的法律风险

随着国际社会对人权关注程度的增加,劳工权的保护逐渐成为国家的义务和企业的社会责任。劳工标准也成了工作中主要的人权之一,逐渐渗透到国际投资法、国际贸易法等领域。

“一带一路”建设中以下几个方面的劳工问题可能会引起法律风险:第一、不平等招工,忽视所在国特有的民族问题、性别问题等触犯平等劳动及反歧视相关的法律；第二、漠视当地国家法律赋予工会的权力,未能与当地工人及工会形成良好关系,可能会面临工人罢工和激烈抗议；第三、在雇工待遇和福利保障方面,触犯本国的劳动法,可能会面临处罚、诉讼,甚至导致并购的失败；第四、企业在进行人员裁减或调整时,如果没有按照该国有关裁员力度、裁员补偿等方面的法律,也容易引发纠纷。

4.6因环境问题产生的法律风险

随着国际环境法的完善和生态文明价值的日益增加,世界各国尤其是发达国家对环境保护的标准和法律越来越严格。“一带一路”建设中,海外企业如果不能严格遵守所在国的环境标准和法律,将会引起环境问题产生的法律风险。例如,在柬埔寨,当地政府曾因环境问题收回了中国投资者的森林采伐权。中石油和中石化在蒙古、印度尼西亚等国的某些项目也都遇到了当地环境组织的抵制及政府环境规制方面的问题。

这些已发生的法律事实告诉我们,企业只有遵循绿色“一带一路”建设思路,努力适应国外环境标准和法律,才能减少因环境问题而引发的法律争端。

五、新疆外商投资中法律服务供给滞后法律服务需求的客观问题以及境遇

5.1不同法律体系的碰撞是挑战也是机会

“一带一路”涵盖全球64个国家,和这些国家合作不仅有众多的投资机会,同时还有不同程度的风险,而化解相关风险主要依靠法律途径,因此有关国家的法律状况便至关重要。新疆所面对的国家主要是中亚、南亚、西亚等国家,这些国家大多数是转型中国家和发展中国家,许多国家都有不同的法律体系。这些法律体系主要是沿袭发达国家的法律制度,如大陆法系、阿拉伯法系等,不同法律体系国家投资保护的法律规则也不甚相同,在纠纷解决方面也有不同的处理方式。我国对外开放战略及区域经济发展水平不一。相比较其他地区新疆的开放程度比较低,因此和相关国家的法律体系接触也不多,对于不同法律体系碰撞而造成的问题缺乏实践经验和战略思考。因此不同法律体系的碰撞对于新疆来说是挑战也是机会。

5.1.1法律差异多

“一带一路”沿线国家主要属于大陆法系和英美法系,也有一些国家属于伊斯兰法系,其法律形式、法律理念、法律适用截然不同。各国家和地区之间的法律差异或冲突显而易见,消除国际投资及贸易合作等方面的法律障碍已成为当务之急。政治璧垒、标准壁垒、融资模式、知识产权和绿色壁垒成为新疆企业“走出去”的五大困局。此外,很多国家都制定了环境保护方面的法律,限制或禁止外商投资破坏资源、污染环境的投资项目。

5.1.2标准不统一

标准不一的产品、服务以及基础设施建设规划已经严重制约了“一带一路”经济合作的推进。经济合作中的贸易伙伴设置的商品和服务的准入标准,往往与中国不同,符合中国标准的商品在进入其他国家时,便面临着不符合当地标准的风险。因此，产品、服务、基础设施标准化体系的法律服务供给机制建设已经成为当务之急。

5.2随着外商投资业务的扩展法律服务需求不断增加

“一带一路”战略的实施,意味着国家之间的经济合作必然增加。中国在技术、文化、产能等方面的优势,将会成为国内众多地区与国外合作的重要方式。随着我国和和其他国家的战略合作增加，无论是产业投资,还是贸易合作,都会带来投资、金融、版权等方面法律服务需求,。而从新疆现有的法律服务状况来看由于经济发展的缓慢，当地在金融、投资等方面的法律服务建设较少,法制服务建设存在极大的缺口,因此这将是当地法律保障建设的发展需求。

5.2.1法律規则少

“一带一路”建设中某些领域的构建缺乏相应的法律规则。就我国国内法而言,事实上缺乏支持企业海外投资贸易的诸多法律规则。在扩大自由贸易、建立更广泛的双边和多边经济合作和交流方面,双边和多边协议也相对缺乏。

5.2.2法律风险大

由于相关法律服务供给缺乏,导致法律资源利用率低,法律风险得不到有效控制。一方面,“经贸合作,法律先行”的观念尚未成为“走出去”企业的基本原则和行为模式,企业利用法律工具防范风险、保护自身的意识还没有成为一种法律常识。另一方面,相关法律服务缺乏也使企业难以有效利用各种法律资源保护自身利益。

5.3人口流量的增加会促进跨国纠纷的增加

“一带一路”战略是国家全方位开放格局的重要组成部分，而开放是该战略的基本特征之一。“外商投资”直接表现形式是开放和合作,开放必然驱动人口流动,合作必然会有利益冲突。开放带来了更多的人口流动,新疆自治区扼守中国西部大门,“一带一路”下国内其他地区和中亚、西亚等国家的连通必然要通过新疆来实现,而西亚、中亚等国家的货品输出和人口流动也将以新疆为第一站。

每个国家都有自己的法律体系,不同国家有不同的文化背景,跨文化交流中的文化隔阂、法律规制差异、利益冲突都意味着新疆地区的对外合作及人口管理中将出现更多的跨国纠纷。从新疆本身来讲,由于地理位置及宗教信仰关系,新疆一直是“三股势力”活跃地区,新疆因“一带一路”而带来的更多人口流动,增加了新疆区域治安管理负担。为了保障“一带一路”战略的顺利实施和新疆地区的和平稳定,就必须加强法制建设,增强法律保障,杜绝稳定隐患。