摘 要

随着我国商品经济的迅速发展，越来越多的商品在市场上流通，关于商标纠纷的案件越来越多，在商标注册“不良影响”条款适用上有明显的分歧，产生了很大的争议和探讨。“不良影响”条款作为《商标法》第十条第一款第八项的兜底条款，是商标标识禁止使用情形的绝对禁止条款。但是目前司法实践中，经常会对“不良影响”条款作出扩大适用，违背立法的本意，造成法律适用的越位和错位。判断“不良影响”需要结合多种因素，当侵犯的公共利益不涉及具体的主体时才应适用该条款。“不良影响”条款绝不应因内涵和外延的模糊而被扩大解释，这不仅不符合原样保护原则也不符合该项条款的立法本意。

本文主要通过对“不良影响”条款的立法目的、规制范围、司法适用问题和产生分歧的原因分析，探讨为什么不应对“不良影响”条款在司法适用时作出扩张解释。

关键词：商标注册；“不良影响”；公序良俗；公共利益

Abstract

With the rapid development of China's commodity economy, more and more commodities are circulating in the market. There are more and more cases of trademark disputes. There are obvious differences in the application of the "adverse effects" clause of trademark registration, which has caused great controversy and discussion. As the bottom clause of Article 10, paragraph 1, item 8 of the Trademark Law, the "adverse effects" clause is an absolute prohibition clause for the prohibition of the use of trademark marks. However, in the current judicial practice, the "adverse effects" clause is often extended to apply, contrary to the legislative intent, resulting in the offside and dislocation of the application of law. Judgment of "adverse effects" requires a combination of various factors, which should be applied when the infringement of public interests does not involve specific subjects. The "adverse effects" clause should never be interpreted as vague in connotation and extension, which is not only inconsistent with the principle of original protection, but also with the legislative intention of the clause.

This article mainly through the analysis of the legislative purpose, regulatory scope, judicial application and the causes of divergence of the "adverse effects" clause, explores why the "adverse effects" clause should not be expanded in judicial application..

Key words: Trademark Registration; "Adverse Effects"; Public Order and Good Customs; Public Interest

目 录

第1章 绪论 6

1.1研究“不良影响”的目的和意义 6

1.2国外研究现状 6

第2章关于“不良影响”条款的适用案例 8

1.1“不良影响”条款设立的目的和意义 8

2.2“不良影响”条款和“商标抢注”条款发生混用 8

第3章 对“不良影响”条款的说明 10

3.1什么是商标注册“不良影响”条款 10

3.2“不良影响”条款设立的目的 10

3.3造成不良影响条款适用问题的原因 11

第4章 “不良影响”条款规制的范围 12

4.1“不良影响”条款调整的对象 12

4.2“不良影响”条款与公共利益和私人利益的关系 13

4.2.1从商标法的目标和宗旨看 13

4.2.2商标所有权是合法的独占权 14

4.2.3商标法也遵守公序良俗 14

4.3“不良影响”条款审查 15

4.3.1“不良影响”条款是禁止商标注册和使用的绝对事由 15

4.3.2“不良影响”条款的审查不受时间限制 15

第5章 总结和建议 16

5.1关于“不良影响”条款司法适用的主要结论 16

5.2思考与建议 16

参考文献 17

致谢 18

第1章 绪论

1.1研究“不良影响”条款目的和意义：

随着我国经济的迅速发展，大大小小的公司企业等如雨后春笋般出现，越来越多的新商品在社会上流通，商标的注册和使用也开始产生越来越多的问题，尤其是关于商标注册的“不良影响”条款的适用问题，随着“微信”商标案等一系列案件的出现引起了社会各方面激烈的争论和高度的关注。商标注册“不良影响”条款指的是我国《商标法》中关于阻却商标使用和注册的条款，即第十条第一款第（八）项的规定。商标注册的不利影响条款旨在保护社会道德和公共秩序。商标传递的信息确实违反了公序良俗，却不违反《商标法》第十条第一款的其他规定的情形，就应适用“不良影响”条款的规定。但是，对于不良影响条款的司法适用还存在着关于公共利益和私人利益的冲突、是否应按照普适性原则判断、规范的情形和内容这些方面上尺度不一、标准不明的问题。国外关于不良条款的适用相较于我国更为狭窄，在判断一个标志是否违反公序良俗时，不考虑该标志本身的特点外的其他事项。英国、美国、德国关于不良影响的条款，立法和适用上也比我国更加明确。

通过本次选题，研究和分析商标注册“不良影响”条款的立法解释和司法适用的问题，在此基础上明确不良影响的适用范围，为商标注册关于不良影响的纠纷建立完整的裁量体系。一方面可以更好的规范商标注册，维护社会经济的健康发展，减少因与“微信”商标纠纷案类似的不良影响纠纷案产生的社会舆论问题。另一方面能推动法律体系的完善，促进依法治国制度的发展。

1.2国外研究现状

《巴黎公约》在商标注册“不良影响”条款上规定确立了“原样保护原则”。所谓的“原样保护原则”即是在原属国取得注册的商标，在没有侵犯第三人的在先权利的情况下，同时具有显著性，并且该商标也不违反社会道德和公共秩序，不会对社会公共利益造成不良影响，则该商标在其他参与《巴黎公约》的成员国也应受到注册并且得到法律的保护。判断一个标志是否违反道德和公共秩序时，只能考虑标志本身的特点。^[1]

《德国商标法》第八条第二款第五项规定“违背公共政策和普遍接受的道德原则的商标”，^[2]该条对应了我国的“不良影响”条款。德国通过一系列判决对“不良影响”条款的适用做出了明确规定，并且德国在自身法律条款与原样保护原则发生冲突时，适用原样保护原则。在“ST”案中，德国联邦最高法院认为对享有“原样保护”的商标，唯一的禁止注册的理由应当是商标缺乏显著性或者申请的在注册的商标在商品分类上已经进入了公共领域。将“字母序列标记应为公众自由使用”的抽象概念不足以构成《商标法》的绝对禁止事由。^[3]

美国《兰哈姆法》第二条第一款规定“任何不道德的或丑恶的标记，任何贬损性质的标记，不得注册为商标”。^[4]在美国的“哈乔”一案中，商标复审委是这样认为的:商标是否有贬损性质与一般的社会公众无关。该款关于贬损性标记的规定应当是指向特定的个人、机构和信仰。^[5]美国相较于我国的不良影响条款规定，明显只限制在道德等文化因素上。

我国并未对《巴黎公约》关于“原样保护原则”的规定做出保留声明，因此我国也有履行原样保护的义务，对于不良条款的适用限制于标志本身，并且限制对其做出扩大性解释。然而，在“微信”商标纠纷案中，该涉案商标本身并未有涉嫌违反公序良俗的情况，而是在商标的应用过程中，若将商标的使用权判定给创博亚太公司造成的影响，会严重误导人民群众，从而影响公序良俗。标志本身并没有违反不良影响条款的规定，但是标志应用产生的不良影响会损害社会公共利益。由此可见，我国并未严格按照原样性保护原则，而是在司法过程中扩大运用了不良影响条款。我国在司法实践过程中，更注重对社会公共利益的保护，有所忽视商标注册中私人利益的存在，法律条文规定有所欠缺，司法审判过程中关于不良影响条款的解释范围弹性过大。

第2章 关于“不良影响”条款的适用案例

我国行政、司法机关，在关于“不良影响”条款的司法适用时，产生了诸多的问题和争议。

2.1“不良影响”和在先权利条款混用

“易建联”案中，商评委认为，将易建联的名字用于注册商标中并且事先没有取得易建联的授权，侵害到易建联的姓名权，违反了《商标法》第三十二条关于在先权利的规定，对于该涉案商标，应予以撤销。一审法院指出: “易建联诉争议商标的注册侵害了易建联的姓名权，违反了《商标法》第三十一条的规定，争议商标应予撤销。”^[6]二审法院则维持了一审法院判决。^[7]

并且在先权利不限于姓名权，陈某是美术作品《女人》的著作权人，佐納公司未经陈某的授权，将该美术作品用于商标上。该案一审法院和二审法院都认定，佐纳公司注册的商标标识系抄袭模仿了陈某的作品，侵害了陈某包括署名权、复制权在内的著作权。佐纳公司应该立即停止该注册商标的使用，并且赔偿损失。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件的若干问题的意见》的第三条，排除了“不良影响”条款适用于“损害特定民事权利”的情形。如何界定“仅损害特定的民事权利”的情形，“不良影响”条款在此类“损害特定民事权利”的案件上是否能够适用？这些问题在司法实践中都没有明确详尽的规范。

2.2“不良影响”条款和“商标抢注”条款发生混用

我国商标注册有抢注成本低廉，商标保护存在地域性的特点。商标恶意抢注，跨国抢注的情形十分常见。在商标法的适用中，为了更好的抵制恶意抢注行为，保护市场公平的竞争秩序，也会尝试性的适用“不良影响”条款。

在“ABRO”商标案中，商标局以该商标的注册和使用，会使得消费者对商品的来源地产生混淆和误认为理由，认为此案应当适用“不良影响”条款。在复审中，商评委则认为被议人注册此商标的行为应当属于不正当竞争行为，应当适用《商标法》第三十一条关于不正当竞争的规定，而非适用“不良影响”条款。

由以上的案例可以得出以下结论，行政、司法机关在司法实践种关于“不良影响”条款的适用问题都有各自不同的理解，没有统一的裁量标准，会讲“不良影响”条款与其他法律条款混用和误用。

第3章 对“不良影响”条款的说明

3.1什么是商标注册“不良影响”条款

商标注册“不良影响”条款是《商标法》第十条第一款第(八)项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”这一法律条文。“不良影响”是指商标的文字、图形或者其他的构成要素会对我国社会公共利益和公共秩序造成消极负面的影响，包括但是不限于政治、经济、文化、民族、宗教等方面。 “不良影响”似乎很容易理解，但在司法实践中却会产生大量的分歧和争议，上一章中的案例只是我国有关“不良影响”条款适用的案例中的一小部分，但足以窥见司法实践中“不良影响”条款适用的混乱。

3.2“不良影响”条款设立的目的

目前，学者们对“不良影响”条款的规范目的任然没有统一的说法，但是大致有以下几种观点：第一种观点认为，“不良影响”条款是商标法不予注册所有事由的兜底条款，在其他条款无法适用时，可适用该规定不予注册^[8]。第二种观点也认为“不良影响”条款是商标注册绝对事由的兜底条款，凡是违反公序良俗、损害公共利益和公共秩序，而其他绝对事由条款没有做出详细规定的情形，都可以适用该条款加以调整^[9]。第三种观点与第一种和第二种观点一样，也认为“不良影响”条款是第十条第一项的兜底条款，“不良影响”条款的目的在于保护公共利益和公共秩序。第四种观点将“不良影响”条款中有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响分成“有害于社会主义道德风尚”和“具有其他不良影响”两部分理解，“有害于社会主义道德风尚”规范的是伦理与道德有关的要素；“有其他不良影响”是第十条第一款前几项的兜底条款，该观点认为“不良影响”条款可以用于规范没有具体列举的其他违背公共秩序和公共利益的情形。第五种观点则认为“不良影响”条款设立的目的仅仅是为了保护社会道德和公序良俗，不是第十条第一款前几项的兜底条款，不应扩张适用至宽泛的公共利益。

前四项观点都将“不良影响”条款视为第十条第一款的兜底条款。兜底条款是法律文本中常见的一种法律表述，因为法律条文本身既有的固定性和滞后性的特征，面对复杂多变的社会情形会有无法很好解决争端的情形出现。兜底条款把其他条款没有包括的、或者难以包括的以及目前预测不到的可能发生情形都涵盖在这一条款之中，使执法者可以依据法律的精神和原则，应对社会形势的客观需求，有合理的自由发挥的余地，处理新出现的情形。第五项则认为“不良影响”条款并非第十条第一款的兜底条款，其设立的目的单纯的是保护公序良俗。

笔者认同第五项的观点，即“不良影响”条款并非是作为第十条第一款的兜底条款的存在，其规范目的不是为了保护宽泛的公共利益，而是社会道德和公序良俗。不良影响条款的立法本意是为了解决商标本身具有反动、色情等不良影响的情形，与有坏于社会道德风尚的情形类似。因此，其他不良影响应该作为的是第（八）项的兜底条款。“不良影响”设立的目的是保护社会道德和公序良俗。

3.3造成不良影响条款适用问题的原因

“不良影响”条款中的其他不良影响，是一个抽象的概念，内涵与外延都不明确。不同的国家、不同的主体、不同的时间段，都会因文化地域、经济社会发展水平以及个人的世界观价值观的不同，对“不良影响”产生不同的评判标准。

“不良影响”条款本身的开放性，便于在法律适用中做出扩张解释，也因评判标准无法统一，造成了一系列的问题。

我国采取的是商标注册制，注册商标既要满足积极条件，又要满足消极条件。积极条件即是商标应具有显著性。消极条件则又分为绝对事由和相对事由两种，《商标法》第十、十一、十二条中对绝对事由做出了明确的规定，第十三、十五、十六、三十、三十一、三十二条则规定了相对事由。从条文上来看，“不良影响”条款作为商标禁止使用的绝对事由，不能对“侵犯在先权利”、“恶意抢注”、“近似商标”等情况进行约束，是将“不良影响”条款适用于相对事由上，突破了法律的规范。过度扩张法律规范，是法律适用的错位。

商标注册消极条件的绝对事由都是基于对公共利益的考虑，公共利益没有明确的权益主体，任何人都可以对商标提出异议、撤销和无效。禁止商标注册的原因一般有三种：第一，侵犯了特定的民事主体的利益；第二，侵犯了公共利益；第三，既侵犯了特定民事主体的利益又侵犯了公共利益。侵犯特定的民事主体的利益时，由被侵权的民事主体提出主张，而侵犯公共利益时，任何第三人都可以根据商标绝对禁止事由请求撤销, “不良影响”条款在这个情形之下也可以适用。

第4章 “不良影响”条款规制的范围

4.1“不良影响”条款调整的对象

关于“不良影响”条款在具体的适用，一部分学者认为“不良影响”仅适用于商标标志本身，而商标的应用产生的影响不应该被纳入考虑范围内。魏立舟认为《商标法》第十条第一款的商标禁止注册和禁止使用条款，是对《巴黎公约》中“原样保护原则”的遵循，只能考虑“标识个体的特点”来判断其是否违反公序良俗，除此之外的因素都不纳入考虑范围。^[10]当然也有很多学者认为“不良影响”的判定不应仅仅局限于商标的本身的特点，商标在应用中产生的社会影响也要纳入考虑范围，并且在司法实践中。比如在“希望杯”商标行政诉讼案中, 二审法院就认为：“不良影响”是指商标标志本身或者商标使用在指定的商品或服务上会对我国的政治、经济、文化、宗教等公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。^[11]

在《商标授权确权意见》的第3条明确指出, 判定商标标志是否因违反“不良影响”条款而不能获得注册时, 应考察的是该商标标志本身的含义,判断是否会让公众产生消极的、负面的影响。我国是《巴黎公约》的参与国，也应当遵守《巴黎公约》的“原样保护原则”，在考虑商标标志是否违反“不良影响”条款时也应当仅考虑标志本身含义。在“亨达利”商标案件中,商评委认为，亨达利是我国钟表行业创办的老字号, 如果争议商标获准注册，会影响原“亨达利” 商号持有者的利益，违反了诚实信用原则，会造成不良影响。法院在判决中纠正，争议商标获准注册，是否会影响原“亨达利”商号持有者的利益不应当作为判断该案是否能适用“不良影响”条款的标准。商标成的不良影响仅仅只考虑商标标志本身所产生的社会影响，不应当考虑是否会对其他竞争者或者普通消费者产生不良影响。

那么当商标的标志可能具有多重含义时，是否应当考虑该商标标志所有的含义？学界有些观点认为考察商标标志的含义时，只需考虑主要含义。在“黑尾巴” (Black Tail) 商标案中, 马维缇是成人娱乐杂志《黑尾巴》的出版商,想要将“黑尾巴” (Black Tail) 申请注册在杂志类商品之上,因Tail有性交的意思，是不道德的，有违公序良俗，被美国商标专利局驳回，但美国联邦巡回上诉法院则认为性交只是Tail一词其中的一种含义，且不是主要的被社会公众认知的含义，认定“tail”一词非不道德和丑陋。^[12]也有观点认为应当全面考察商标标注具有的所有含义，当其中一种含义具有不良影响时，该标志就应当被判定为具有不良影响。在“城隍”商标案中，法院认为“城隍”除了有护城河的含义外，还被指代道教特定的神明，将“城隍”用作商标，会使公众联想到城隍庙和神明，伤害宗教人士的感情，对社会公共利益产生不良影响。笔者认为在判断具有多重含义的商标标志时，应当主要考虑标志的主要含义，以考察次要含义为辅，若标志的次要含义为公众熟知并且接受，则次要含义也应当纳入“不良影响”的考量范围，若次要含义不为公众认可接受，商标标志也不会对社会公共利益产生不良影响。

“不良影响”条款调整的对象应该是商标标志本身的含义，而非包含商标使用后会产生的社会影响。在考察商标标志的含义时也应当注意，商标造成的不良影响仅仅只考虑商标标志本身所产生的社会影响，不应当考虑是否会对其他竞争者或者普通消费者产生不良影响，以及商标具有多重含义时主要考虑主要含义，与考察次要含义是否会对社会公共利益产生不良影响。