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摘 要

《反不正当竞争法》关于商业诋毁的表述一直呈“简明性”，规范内容过少，这就导致其要件规定的不够完善，在应包含哪些构成要件及构成要件的具体内容上也多有争议，例如在商业诋毁的适格主体方面，经营者这一概念规定并不完善，存在定义不清的问题，应进行进一步的确定；竞争关系认定上也存在过于狭隘的问题，应进行更为广义的理解，此外主观要件也有规定模糊不清的情况，对于商业诋毁是否要求主观过错，如果要求，是否也要包含过失？这些问题在学界也多有争论，但未有统一的定论，应当有进一步的规定。因此本文将结合实际司法实践，从商业诋毁的主体、行为、对象、结果、主观等各个部分进行论证，探究是否有更好的解决方式。

关键词 ：商业诋毁 构成要件 经营者 竞争关系

Analysis of the composition of commercial slander

Abstract

The expression of commercial slander in the Anti-Unfair Competition Law has always been "concise", and the content of the norm is too small, which has led to the inadequacy of the requirements of its requirements, and it also contains more and more specific requirements on which components should be included. Controversy, for example, regarding the qualified subject of commercial slander, the concept of the operator is not perfect, and there are problems with undefined definitions, which should be further determined; there are also too narrow issues in the determination of the competitive relationship, and more In a broad sense, in addition, the subjective requirements are also ambiguous. Does commercial defamation require subjective fault, and if so, does it also include fault? Many of these issues are also debated in the academic world, but there is no unified conclusion, and there should be further regulations. Therefore, this article will combine the actual judicial practice, from the commercial slander subject, behavior, object, result, subjective and other parts of the argument, to explore whether there is a better solution.

Keywords: commercial slander ; constituent elements ; managers ; scompetitive relationship

目 录

中文摘要 I

英文摘要 II

一、 商业诋毁概述 1

（一） 商业诋毁的构成 1

（二） 我国对于商业诋毁规定的发展及变化 2

二、 商业诋毁构成中存在的问题 5

（一） 经营者的认定困境 5

（二） 竞争关系的认定困境 6

（三） 主观过错认定的模糊 7

三、 商业诋毁的各构成要件及相关建议 9

（一） 商业诋毁之主体 9

1. 国内经营者的定义 9

2. 经营者认定问题产生的原因 9

3. 境外商业诋毁的适格主体 9

(1) 美国 10

(2) 德国 10

4. 经营者概念的解释与扩张 10

（二） 商业诋毁之行为 11

1. 抽象要素中的“编造”“传播”新行为 11

2. 具体类型 12

（三） 商业抵毁之对象 13

1. 国际上淡化竞争关系的趋势 13

2. 竞争关系的拓宽 13

（四） 商业诋毁的损害结果 14

1. 商业信誉和商品声誉 14

2. 实际损害和可能损害 14

（五） 商业抵毁之主观方面 15

1. 国外商业诋毁主观要件的规定 15

2. 主观过错的细分 16

(1) 故意的划分 16

A. 直接故意 16

B. 间接故意 17

(2) 可能的过失 17

结语 18

参考文献 19

致谢 21

商业诋毁概述

商业诋毁的构成

《反不正当竞争法》第十一条规定了我国对于商业诋毁的有关规定，其内容主要包含以下几点：要求行为主体即“经营者”不得实施“编造、传播虚假信息或者误导性信息”这一类行为，然后通过这些行为来达到损害其“竞争对手”的“商业信誉、商品声誉”的目的。《反不正当竞争法》对于商业诋毁的构成规定较为简单，如果仅仅从第十一条来看，我们可以得出商业诋毁的构成应包含以下几个要件，其分别是主体、行为、对象及损害后果这几个要件，此外，如果损害行为中涉及“编造”这一行为的话，也应包含有主观故意。

国内学者对于商业诋毁的构成分析也大多以此为思路进行展开，但由于《反不正当竞争法》对于商业诋毁内容的规定较为简明化，因此在具体要件组成等方面，不同学者有着不同的看法，例如程永顺认为，商业诋毁在学术上应包含三个特征，一是行为人需为经营者，其行为是市场行为，二是行为必须具有故意，且可用证据证明，三是实施了编造、传播虚假信息的行为；张广良则认为需包含四个要件，在上面三个要件的基础上，其认为商业诋毁的主观状态可包含过失，另外新增了损害后果这一要件；陶鑫良则对此持不同观点，认为过失不构成商业诋毁，只有故意向竞争对手以外的第三人，即现实或潜在的消费者，实施了编造、传播虚假信息的行为，才可能构成商业诋毁。^[1]

德国的《反不正当竞争法》中对商业诋毁的规定体现在第四条第7、8款，第7款主要是对商业诋毁行为的定义，其表述为“贬低或诋毁其他竞争者的标志、商品、服务、活动或个人关系亦或者是商业关系。”第8款则是进一步的解释，其内容主要为商业诋毁应是“对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的且无法被证实的消息；若是基于信任的通知，并且通知人和受通知人对于该通知具有相关法定利益，则只有当所宣称或传播的言论与真相相悖时，该行为才是不正当的。”^[2]因此德国法中，商业诋毁的构成要件应包含：一、行为人需出于竞争的目的；二、声称或传播虚假事实；三、行为人必须转述特定的事实；四、行为可以损害他人商业信誉。^[3]与中国的规定相比，德国法中的商业诋毁并没有将主体限定在“经营者”，但这并不表明主体范围可以肆意扩大，由于必须“出于竞争的目的”因此行为人和受害人之间必须存在一种竞争关系，这种“竞争关系”按照德国司法判例的通行观点，既可以包含促进行为人自己的竞争目的达成，也可以促进他人竞争目的的达成。

中国与德国对于商业诋毁的规定在表述上虽存在着一些不同，但对于商业诋毁应包含哪些构成要件从总体上来说是一致的，例如，商业诋毁所实施的主体都是一些较为特定的对象，所要求的行为方式也大同小异，在对象方面，两国也都规定，行为人与受害人之间需存在着一种竞争关系，从损害结果来说也都必须要有实际损害或是造成某种危险。本文也将按照这个思路，对商业诋毁的各个要件逐一进行分析比较。

我国对于商业诋毁规定的发展及变化

在对各个要件进行详细分析之前，我们先回顾一下近年来我国对商业诋毁规定的修改，以了解立法者关注问题视角的变化。

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