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摘 要

近年来，我国传统的商业信贷已经无法满足社会生产的需要，让与担保也就应运而生。让与担保的案件在司法实践中已经屡见不鲜，由于我国对于让与担保制度的立法尚不完善，加之让与担保自身固有的缺陷和效力争议，“同案不同判”的现象也时有发生。为了解决让与担保制度在理论和实践中的问题，必须对于该制度的发展历史进行了解，辨析让与担保的法律效力问题，并对让与担保的法律构成理论进行比较研究。研究发现，让与担保在法律成文化上具有可行性和必要性，而且通过立法对让与担保制度进行规范，能够有效地解决让与担保在理论上的争议和在司法实践中法律适用困难的问题。

关键词：让与担保 非典型担保 物权法定 流质条款

Discussion on the validity dispute and legal construction of alienation guarantee

Abstract

In recent years, China's traditional commercial credit has been unable to meet the needs of social production, and the alienation guarantee has come into being. The case of alienation guarantee has been frequently seen in judicial practice. Due to the imperfect legislation on alienation guarantee system in China, and the inherent defects and validity disputes of alienation guarantee, the phenomenon of "same case with different judgments" also occurs from time to time. In order to maintain the unification of legal system and judicial credibility, it is necessary to establish a perfect alienation guarantee system. In order to solve the problems in the theory and practice of the alienation guarantee system, it is necessary to understand the development history of the system, differentiate and analyze the legal effect of alienation guarantee, and make a comparative study on the legal constitution theory of alienation guarantee. It is found that the alienation guarantee is feasible and necessary in the legislation, and the regulation of the alienation guarantee system by legislation can effectively solve the theoretical disputes and the difficulties in the application of law in judicial practice.

Key words: alienation guarantee； untypical security；numerus clausus；fluidity clause 

目录

摘 要 I

Abstract II

一、 让与担保的历史沿革 1

（一） 让与担保的概念与起源 1

（二） 德国让与担保的发展 2

（三） 日本让与担保的发展 2

（四） 我国让与担保的出现 3

二、 让与担保的法律效力问题 5

（一） 让与担保效力问题的提出 5

（二） 让与担保的合法性与有效性 5

（三） 让与担保合同的内外效力 7

（四） 让与担保与后让与担保的区分 8

三、 让与担保的构成理论 10

（一） 构成理论概述 10

（二） 所有权构成说 10

（三） 担保权构成说 11

（四） 构成理论的比较与取舍 11

四、让与担保的立法论证 13

（一） 让与担保的立法必要性 13

（二） 让与担保的立法可行性 14

（三） 让与担保的法律制度构思 15

结语 18

参考文献 19

致谢 21

1. 让与担保的历史沿革
2. 让与担保的概念与起源

让与担保又称“担保让与”或“让渡担保”，是将担保物的所有权让与债权人，担保债权的实现，债权实现时，担保物所有权返还担保人的非典型担保制度。让与担保制度最早可以追溯到古罗马法和古日耳曼法。

1. 古罗马法中的信托质

在古罗马时期，在私法领域，存在信托质、质权、抵押权的担保方式。此时期《十二铜表法》中的第六表《物权》只规定了所有权和占有制度，而且由于当时法律的普及程度比较低，在人们的认知中，物权仅限于所有权，因而信托质早于质权和抵押权出现。信托质中的所有权转移，是比较彻底的，不只是形式上的所有权转移。在此之下，担保人基于信托，可以容假占有担保标的物，即可以占有并使用、收益担保标的物，待债务无法清偿、担保权人要求实现债权时，担保人应立即归还担保标的物。

古罗马的信托质是一种债权性权利，主要理由有三：首先，信托担保不具有排他性，担保人凭借信托取得担保标的物的占有，同时又可依照容假占有，使用、收益此担保标的物，这使得担保权人难以支配担保标的物，该权利的排他性受到质疑。其次，信托质不是绝对权，因为信托理论下，信托的存在以信托契约为前提，信托契约无法向社会进行公示，信托质也因而缺乏绝对权的特点。最后，信托质不是对世权，信托契约仅约束双方当事人，是典型的相对权，没有物权作为对世权的特点。综上所述，信托质在性质上更倾向于债权。

古罗马时期的公示技术比较落后，担保标的物往往出现所有权不明的情况，同时信托担保也没有明确地划分占有人与担保权人的权利，双方争议难以解决，并且缺乏保护第三人的制度设计。

1. 古日耳曼法中的“所有质”

古日耳曼法中的“所有质”，债权人在一定条件下获得担保物所有权，但原所有人仍占有该不动产。“所有质”具体可分为附停止条件和附解除条件两种。附停止条件的，当事人会将其规定于债权证书之上，内容大致如下：债务人无法清偿到期债务，该不动产的所有权归属于债权人；相反的，如果债务人能够清偿到期债务，那么债务人将获得取回该不动产的权利。所谓附解除条件，则是关于标的物权利转让的证明。担保物原所有人一般会制作买卖证书，来证明债权人已经是标的物的主人。在债务清偿之后，债权人也会制作证书，用以证明债务人已经履行完债务，从而消灭债务人所出具的买卖证书的效力。

“所有质”在西欧城市法时代运用最为普遍，由于城市法禁止非市民购买土地，迫使非市民不得不借助拥有市民资格的中间人来购买土地。这样，在土地登记簿上登记的是中间人的姓名，非市民与中间人订立契约，通过中间人来行使土地权利，这就类似现代的代持股制度。和代持股制度相同，这种借名买卖土地，也存在对内关系与对外关系。在对内关系上，无市民资格的实际出资人是土地的所有人；在对外关系上，由于土地登记簿上登记的是中间人的姓名，善意第三人基于对公示的信赖，中间人是土地的所有人。

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