论文总字数：16453字

摘 要

虽然正当防卫制度明确的被写入我国刑法典中，但该制度在具体案例中的适用是非常少见的。近几年来，一些案件的出现，慢慢打破了这种局面。从2016年的于欢案到2018年的昆山持刀砍人案。此类案件的出现让我国的正当防卫制度从僵化状态走向复苏。在具体的司法案例中，判断一个防卫行为是不是正当防卫行为，其中最必要的一点就是对于防卫限度的认定。本文对于欢案和昆山持刀砍人案进行分析，得出在具体的司法实践中，对于正当防卫限度的认定往往会存在一些问题，比如对法条中的必要限度存在多种理解、用唯结果论的方法认定正当防卫限度、在分析防卫限度时站在事后理性人的角度去分析、对于这类比较复杂的案件审判人员往往采取保守处理等等。结合于欢案和昆山持刀砍人案，笔者对于这些在司法实践中存在的问题，也提出了一些改善的建议，比如应该完善立法从而消除对防卫限度的多重理解、审判人员要站在防卫人的角度去分析防卫行为，而不是站在事后理性人的角度、不能用唯结果论的逻辑方式去判定正当防卫的案件等。

关键词：防卫限度 正当防卫 于欢案 昆山持刀砍人案

On the defense limit of justifiable defense -- taking yu huan case and kunshan knife attack case as examples

Abstract

Although the justifiable defense system is clearly stipulated in the criminal law of our country, it is seldom applied to the system in the judicial practice of our country. From the yu huan case in 2016 to the kunshan knife attack in 2018. The emergence of such cases has brought about the revival of China's justifiable defense system from a rigid state. In specific judicial cases, to judge whether a defense act is justifiable defense, the most necessary point is to identify the defense limit. Recently , the emergence of some cases has slowly broken this situation, from the yu huan case in 2016 to the kunshan knife attack case in 2018, which has played a great role in promoting the application of China's justifiable defense system. Judicial practice, for determining whether a particular behavior is a justifiable defense behavior the most important thing is to defence the cognizance of limits, this article for huan case and kunshan knife chop down a person case analysis it is concluded that in specific judicial practice, the limit of justifiable defense that often there are some problems, for example, there are multiple understandings of the necessary limits in the law, the identification of justifiable defense limits by results-only method, the analysis of defense limits from the perspective of a rational person after the event, and the conservative treatment of such complex cases ,that the limit of justifiable defense, based on the analysis of defense limit when standing in the point of view of rational man to analysis, to this kind of complex case the judges tend to take a conservative treatment, and so on. Combined with the case of yu huan and the case of kunshan knife attack, the author also puts forward some Suggestions to improve these problems in judicial practice, such as improving the legislation to eliminate the multiple understanding of defense limits. The judge should analyze the defensive behavior from the perspective of the defender, rather than the attitude of the rational person after the event. It is impossible to judge the case of justifiable defense in the logical way of consequentialism.

Key words: defense limit justifiable defense yu huan case kunshan knife attack case.

目录

摘要 I

Abstract II

目录 IV

一、序言 1

二、正当防卫限度的相关概念及理论 2

(一) 客观需要说 2

（二）基本适应说 2

（三）相当说 3

三、正当防卫案件的概括说明和引发的思考 4

（一）于欢案 4

1.案情简介 4

2.案件引发的思考 4

(二)昆山持刀砍人案 5

1.案件概述 5

2.案件引发的思考 6

四、正当防卫限度认定在司法实践中存在的问题 8

（一）对必要限度存在多重理解 8

（二）用唯结果论的逻辑认定正当防卫限度 8

(三)案件处理比较保守 9

（四）基本相适应说的思维模式 10

（五）事后理性人的角度 10

（六）司法实践中审判人员的做法存在某些不足 11

五、关于正当防卫限度认定的改善建议 13

（一）立法建议：完善立法 13

（二）司法建议 13

1．克服唯结果论的处理方式 13

2．不以事后理性人的立场 14

3．提高审判人员的法律素养 14

结语 16

参考文献 17

致谢 18

一、序言

正当防卫行为对于每一个公民来说都是一项非常重要的制度和保障，这个制度让我们在遭到其他人的不法侵害时，能够大胆地去反抗，从而更有效地去保护自己的合法权益。正当防卫制度也能够鼓励大家在看到侵害人在进行不法侵害行为时，能够勇敢地站出来，毫无后顾之忧地去对抗不法行为，维护社会的和谐和正义。根据我国刑法典中对于正当防卫制度的规定，可以总结出正当防卫行为包括五个要素，一是防卫人在现实中要面临非法伤害，这里要注意两点，一是这种行为人实际面临的非法的伤害的主体是指人，所以动物植物的侵害不属于这里的非法伤害行为。二是，这种伤害行为必须是违反法律规定的，如果是法律所允许的行为，那么受侵害者不能针对此行为去正当防卫，比如警方合法地抓捕偷盗者，在此过程中警察对小偷的侵害行为属于合法的，所以小偷不能针对警察的合法的抓捕行为进行防卫。二是上文中所述的行为人面临的违法的伤害行为是正在进行的状态。这个要素包含两点内容，第一点是侵害的开始时间，我国采取的是着手说，必须是侵害人开始着手时。第二点是要注意侵害的结束时间，我国采取的是危险排除说，即侵害人的侵害行为不可能再发生时属于侵害结束。三是防卫人的防卫行为的对象应当是实施非法伤害人，而不能是其他人。假如张三对你实施违反法律的伤害行为，你打不过张三，去攻击站在旁边的张三的小孩，这属于故意犯罪。四是防卫行为必须是为了保护法律所保护的法益免受不法侵害的目的，这是正当防卫行为行为人的主观要件。五是进行防卫的结果不能过多的超过反抗行为所必须的要求，反抗的结果也不能导致严重损失和伤害。关于防卫有没有超过防卫所必须的限度一直是学术界研究的热点。在我国刑法中对于防卫限度的定义一直都不明确，并且在司法实践中所遇到的该类案件的案情各不相同，所以在具体的案件中对正当防卫行为的认定也比较困难。

二、正当防卫限度的相关概念及理论

根据我国刑法第二十条规定^[1]可以得知，防卫限度在刑法典中有具体的规定。从这个制度中可知限度包括两个方面的要件，行为要件和结果要件。其中，行为要件是指防卫所必须的限度不能过度，结果要件是指防卫所必须的行为不能最终造成严重损失。在分析具体的案情时，判断受侵害者的防卫行为有没有超过行为所必须的限度，要从必要性和相当性两个方面去判断。即评判防卫人的行为对于制止侵害人的侵害行为是不是必须的，并且要分析受侵害者的反抗行为所保护的法益和防卫结果所侵害的法益两者相差大不大。对于必要性这里要注意两点，一是不要求没有其他避免不法侵害的方法。也就是说如果防卫人可以通过正当防卫行为去对抗非法的伤害，也可以通过躲逃等其他方法去对抗伤害，保护自己的合法权益。行为人选择前者去维护自己的合法权益也是正当的。第二就是对于必要性的判断必须是结合侵害人侵害的客观情况去进行综合分析，而不能够仅仅去对比双方武器是否对等或者所侵害的法益的大小。正当防卫限度中的结果要件是指防卫结果造成严重损失，而这里的严重损失具体是指防卫结果导致实施非法伤害者死亡或者重伤或者造成巨大的财务损失的情况。所以，当防卫结果是轻伤时，一般不属于防卫过当。对于防卫限度认定标准，理论界有以下几点学说：

(一) 客观需要说

采取这种观点的学者认为在司法实践中，只有客观上存在侵害人进行不法侵害，那么对于侵害行为防卫人就可以进行防卫，后续在判定防卫行为是否过当时，就算防卫行为所造成的结果是很大的损失，也不属于防卫过当。这种观点比较极端。

（二）基本适应说

该说是上一种说法是相对应的，该说强调的是相适，就是侵害行为和防卫行为总体上应该是相适应的，不管是在方法还是在程度上的。换言之防卫人的防卫强度可以稍微超过侵害人的侵害强度，但是不能超过太多，必须要在一定的范围内。a//

（三）相当说

这种说法折中了客观需要说和基本适应说，其中客观说是指只要客观上发生了不法侵害就可以进行防卫行为，不论结果过如何，都属于正当防卫，这种说法比较极端。基本相适应说主要强调了两者相适应，是一种用以牙还牙、以眼还眼的方式进行防卫，该说法没有考虑到反抗者的主观想法，所以该说法也是不够科学的。相当说不仅考虑了防卫限度的标准，也对防卫人提出了一些要求，进行约束，故笔者认为相当说比较合理。

三、正当防卫案件的概括说明和引发的思考

（一）于欢案

1.案情简介

山东聊城2016年发生一起正当防卫案件，债务人苏银霞借钱未还，债权人吴学占向其暴力讨债。4月13日，吴学占伙同其他人一同去向苏银霞讨债，并做出将其头摁入马桶中等严重的人身伤害行为。当天下午苏银霞向警方寻求帮助未果。次日 4月14日，吴学占带了十多个人到苏银霞公司进行要债，对于欢母子进行非法拘禁，长达六个小时，在这六个小时中吴学占不停的对苏银霞进行殴打，期间还不停的对债务人进行骚扰和侮辱，于欢一直在其母旁，亲眼目睹了全部过程。后于欢从桌子上摸起一把水果刀对吴学占等侵害人乱捅进行反抗，最终造成四人被捅伤的结果，其中两人重伤、一人轻伤、还有一人因为失血过多死亡。

2.案件引发的思考

一审法院认为于欢的行为不构成正当防卫行为，最终判处于欢无期。由于案件的双方在一审判完后都上诉，所以案件进入二审，二审法院改判于欢属于防卫过当。于欢案中最大的争议在于其防卫行为是否构成正当防卫行为，具体分析来看正当防卫行为共有五个要素，前四项要素都是满足的，只有第五项要素限度要素存疑，所以，案件的焦点就在于于欢的防卫行为有没有超过必要的防卫限度并且防卫结果是造成重大损失。由上文可知，重大损害一般是指造成侵害人死亡或者重伤或者造成巨大的财务损失。在具体的案例中对于防卫限度的认定绝不能只看最终后果是否致人重伤或死亡。而其中必要限度是指足以有效地止正在进行的不法侵害所必须的限度。

在司法实践中发生的客观情况各不相同，所以防卫行为的必要限度也是没有具体的标准。而且造成重大损失和明显超过防卫限度应该是平行关系，即行为人的防卫行为只有在既满足明显超过防卫限度又满足造成重大损失的情况下，才属于防卫过当行为。如果只满足两者之一，那么不属于防卫过当行为。于欢案中终审法院认为，侵害人的行为不具有严重性和紧迫性，而行为人的防卫行为所造成的防卫结果是侵害人的重伤和死亡，法院认为由于出现了结果过当所以判定整个行为都属于防卫过当。从这里可以看出二审法院主要强调了行为人的行为造成他人重伤和死亡的后果，只考虑了结果限度，没有考虑行为限度。而防卫过当必须同时满足行为过当和结果过当。笔者认为于欢的行为构成结果过当但并不构成行为过当，因为于欢母子两人面对的是吴学占等数十名社会人士，在长达数小时的非法拘禁过程中不断地对其母子二人进行语言和肢体上的侮辱，不管是在人数还是身体素质上于欢都处于明显的劣势，所以于欢拿起水果刀进行防卫并不属于行为过当，故于欢的防卫行为没有同时满足行为过当和结果过当，其防卫行为仍属于正当防卫。正如2019年发生的唐雪案，侵害人李某身高一米九，拿着菜刀到唐雪家砸门，虽然后来李某的刀被旁人夺了下来，但是李某一直在踢打唐雪，唐雪作为一名女子，面对李某这样的侵害行为，拿起水果刀进行防卫该防卫行为是完全符合必要性和相当性的，所以其防卫行为并不构成行为过当。对于于欢案而言笔者认为法院的判定结果是对案件并没有进行综合的分析。笔者认为对于欢行为的判定应当根据案件的实际情况结合客观状况和主观状况进行判定^[2]。

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