摘 要

法律移植一直是国内外法学研究者讨论较为热烈的话题，关于法律移植及其本土化的研究，对我国法律的发展完善以及社会问题的更好解决有着重要意义。随着民法总则的出台，有关物权法的编纂问题再度引起了社会各界的广泛讨论。本文在总结前人文献研究的基础上，放眼于古今中外的法律发展，且不仅仅拘泥于物权法这一范围，阐述了法律移植的必然性与可行性，探讨了影响法律移植及其本土化成效的主要因素，且对我国近代以来物权法移植及其本土化的状况、存在的问题及其原因进行了分析，并提出了一些建议。希望通过本文的分析，能为我国物权法乃至其他法律在今后的制定过程中学习、引进他国法律并将其完善起到积极的促进作用，从而推动我国的社会主义法治进程。

研究结果表明：移植他国法律来完善本国法律是完全可行的，且法律移植及其本土化对国家法律的发展与进步有极大的促进作用。我国近代以来物权法的制定与发展有许多值得肯定之处，但仍存在着一些不足。因此，今后在制定物权相关法律规定时，一定要充分考虑本国国情，立足于本国物权资源，并审慎引进国外先进的法律制度。

本文的特色：本文从法律移植及其本土化的角度出发，剖析我国近代以来物权法的发展。在现有的文章中，有许多关于法律移植问题的探讨，关于物权法的研究也不少，但将二者结合起来，从法律移植及其本土化的角度讨论物权法的发展的文章几乎没有。且本文在探讨影响因素时，侧重于分析影响法律移植及其本土化成效的因素，不同于以往的法律移植相关问题的研究。

关键词：物权法；法律移植；本土化

Abstract

Legal transplantation has always been a heated topic. The research on legal transplantation and its localization is significant to the development and improvement of China's law. With the promulgation of the General Principles of Civil Law, the issue of the codification of the Property Law has aroused widespread discussion. This paper expounds the necessity and feasibility of legal transplantation, probes into the main factors affecting the effect of legal transplantation and its localization, and analyses the status, problems and causes of the transplantation and its localization of property law since modern times in China, and also puts forward some suggestions. It is hoped that through the analysis of this article, it can play a positive role in learning, introducing and perfecting the laws of other countries in the future formulation process of China's real right law and other laws, so as to promote the process of socialist rule of law in China.

The results show that the transplantation and localization of laws will greatly promote the development and progress of national laws. There are both positive points shortcomings in the formulation and development of China's property law since modern times. Therefore, when formulating the relevant laws and regulations of real right in the future, we must fully consider our national conditions, base ourselves on our own real right resources, and prudently introduce advanced foreign legal systems.

The characteristics of this article: From the perspective of legal transplantation and localization, this paper analyses the development of real right law in modern China. In the existing articles, there are many discussions on the transplantation of law, and there are many studies on the real right law, but few articles discuss the development of the real right law from the perspective of legal transplantation and its localization. When discussing the influencing factors, this paper focuses on the analysis of the factors that affect the effect of legal transplantation and its localization, which is different from the previous research on the related issues of legal transplantation.

Key Words：property law；legal transplantation;localization

目 录

第1章 绪论 1

1.1 研究背景 1

1.2 研究目的及意义 1

1.3 国内外研究现状 1

1.4 研究内容和预期目标 3

1.5 研究方法 3

第2章 法律移植理论概述 3

2.1 法律移植的含义 3

2.2 法律移植的必然性与可行性 4

2.2.1 法律移植的必然性 4

2.2.2 法律移植的可行性 5

第3章 影响法律移植及其本土化成效的因素 6

3.1 经济因素 7

3.2 政治因素 7

3.3 文化因素 8

第4章 法律移植的本土化分析 8

4.1 法律移植本土化的含义 8

4.2 我国物权法移植及本土化的状况和问题 8

4.2.1 我国物权法移植及本土化的状况 8

4.2.2 存在的问题 9

4.2.3 存在问题的原因分析 10

4.3 关于法律移植本土化的建议 11

4.3.1 结合国情选择移植的法律 11

4.3.2 根据社会现状进行调试和整合 12

4.3.3 建立健全与之相适应的其它制度 12

第5章 结论 13

参考文献 14

致谢 15

1. 绪论

1.1研究背景

有关法律移植及其本土化的问题自上个世纪七八十年代开始便在国内外学界引起了的广泛讨论，至今仍是众多学者们研究热烈的话题。适当地学习、借鉴他国法律发展过程中的先进经验，并结合本国国情予以修改、完善，对一国的法治建设有着极其重要的促进作用。可以说，有关法律移植及其本土化的研究永远不会过时。

我国曾于上个世纪五十年代、六十年代、七十年代三次启动民法典的制定，均无果。进入二十一世纪，我国下定决心进行民法典的编纂，并于2017年出台了民法总则。民法典的编纂工作进行得如火如荼，物权编更是引起了极大的讨论。我国物权法于2007年出台，在此之前，有关物权法的制定引起了社会各界的广泛谈论，经历了十几年的立法讨论，举行了上百次的专题座谈，可以说该法来之不易，有很多值得赞赏的地方，但我们也不能否认其存在着些许不足之处。如今，随着民法总则的出台，物权编的制定更是被大家谈论得热火朝天。此时，理清物权法制定中的优点与存在的不足，并结合法律移植及本土化的角度来总结经验教训，可以说对物权法律制度规则的完善有着十分重要的意义。

1.2研究目的及意义

本文旨在通过分析国内外法律移植的实例以及学者们的观点，探寻我国物权法制定发展过程中的优势及存在的问题，在既有文献著作的基础上，探索更多关于法律移植本土化的积极建议,为物权法的发展完善提供新思路。

就理论层面而言，本文提炼、归纳、总结国内外学者关于法律移植及其本土化的相关理论，结合国内外实践进一步分析影响法律移植及其本土化成效的各方面因素，从而针对物权法在移植他国法律及本土化的过程中出现的问题提出有针对性的合理建议。

从现实角度出发，本文的研究意义在于通过探讨我国近代以来物权法移植的状况及存在的问题，进一步分析原因并给出相应建议，这有利于为我国借鉴他国法律并结合实际国情完善法律提供一些启迪，也希望能帮助我国在建设社会主义法治国家的道路上少走弯路，为民法分则物权编提供一些新思路。

1.3 国内外研究现状

一、国内研究

国内关于法律移植的研究大约始于二十世纪八十年代，后来学界诸位学者纷纷写文章来发表自己的看法，表明自己的观点。且全国外国法制史研究会曾于2000 年4月举办了有关“法的移植与法的本土化”的专题研讨会, 这也意味着法律移植问题在我国法学界引起了广泛的讨论，我国对法律移植相关问题的探讨上升到了一个新的高度。

北大法学院朱苏力教授（2001）在其著作《送法下乡———中国基层司法制度研究》中指出，“关于法律移植, 我确实认为法律移植不大可能 ”，但他也承认了“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”,同时也指出移植需要考虑成本问题，不能盲目地移植所有事物，而应有所选择。^[1]

西北政法大学冯卓慧教授（2001）在其论文《法律移植问题探讨》中分析了法律移植的历史发展，探讨了影响法律移植的六大因素，并指出在当今时代法律发展的过程中法律移植是不可避免的。^[2]

华东政法大学何勤华教授（2002）在《法的移植与法的本土化》一文中表明了自己对法律移植的肯定态度，并从哲学、历史学、社会学、文化学等不同角度解释了法律移植作为法律发展规律的原因，分析了法律移植与中国法的国际化进程的联系,探讨了法律移植和本土资源的关系，举例详细解释了法律移植实际上是有利于节约立法成本的。^[3]

二、国外研究

国外关于法律移植的研究要早于我国，大约兴起于二十世纪七十年代，最初是由西方比较法学家提起的。

德国图宾根纽尔奥拉大学的诺尔教授(K.W.Noerr)（1988）在其文章《法律移植与 1930 年前中国对德国法的接受》(李立强、李启欣译)中,在分析中国近代法律改革的基础上,全面肯定了吸收他国法律进行法律移植对一国法律发展的积极作用。^[4]

美国的塞德曼(Seidman)教授夫妇（1989）在《评深圳移植香港法律建议》（赵庆培译）一文中表明了“法律不可移植”的立场,他们指出“从一个地方到另一个地方移植法律, 这种世界性的经验表明, 由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为。”同时他们也认为将我国香港地区法律移植到深圳地区的做法是不可取的。^[5]

韩国汉城大学的崔仲库教授（1995）在《韩国法与西洋法》(韩大元译)一文中, 较为系统地分析了韩国移植西方法的历史发展以及现状,同时也充分肯定了法律移植在法律发展中所起到的促进作用。^[6]

英国学者阿兰·沃森(Alan Watson)(1999)在其文章《法律移植与法律改革》(尹伊君、陈成霞译) ,再次肯定了法律移植的积极意义。早在1974年，阿兰·沃森便发表了一系列论文和专著中, 通过对世界各国法律发展史上许多法律移植的实例的例举, 来说明法律移植对法律发展的重要影响以及该现象的普遍性。^[7]

1.4研究内容和预期目标

本文的研究内容为法律移植及其本土化的相关内容，包括概念分析、移植的必然性与可行性的探讨、影响其成效的因素分析，主要结合我国近代以来物权法的发展状况，探究了我国物权法在发展、移植过程中存在的问题及原因分析，并探寻得到有针对性的建议。

本文的预期目标是对法律移植相关理论进行梳理，通过分析、总结国内外法律移植的经验教训，找到我国物权法存在的问题，并给出利于物权法发展完善，借鉴他国法律并使之适应我国国情的方法建议。

1.5研究方法

一为文献研究法，这也是本文主要采用的研究方法，即根据本文的选题，查阅、搜集、整理一定数量的相关文献资料，从而全面、迅速地了解我国物权法法律移植的相关问题。

二是比较研究法，具体到本文就是考察不同国家法律，特别是物权法在制定与修改的过程中移植他国法律及将之本土化的具体情形，发现其异同，探求其规律。

三则历史研究法，即运用历史资料，按照时间顺序对过去发生的事件进行研究。本文对从古至今世界各国法律移植及其本土化的成败实践进行分析，望从中找到一定的经验与教训，并探讨如何更好地移植法律并使其本土化，从而完善我国的法治。

第2章 法律移植理论概述

2.1法律移植的含义

“移植”，英译为“transplant”，是来源于植物学和医学上的科学术语。植物学中，意指将植物从甲地移栽到乙地；从医学上来说，指的是将某一具有生命的个体的部分器官组织移往其他部位或另一机体上。后“移植”一词也用来比喻借鉴其他地方的经验、优点、益处等。

至于“法律移植”一词，实为舶来，是由西方比较法学家提出并于二十世纪七十年代开始在国外被广泛讨论，到八十年代，我国学者也开始对这一话题展开研究。对于“法律移植”的具体含义，国内外不同学者均有自己的见解：国外学者中，英国法学家奥·凯恩——弗伦德(0-kahnFreund)指出，某国采用他国法律制度的问题就是法律移植问题；在法国学者勒内·罗迪埃尔看来，把他国法律归入本国法律体系即为法律移植；而英国法学家阿兰·沃森(Alan Watson)则认为，法律移植是指某种法规或法律制度从甲族或甲国向乙族或乙国的迁移。我国学者对此概念也各执己见：任职于北大法学院的沈宗灵教授认为，法律移植指的是某一地区或国家吸收、引进、借鉴其他地区或国家的某种法律制度；著名法理学研究者张文显先生则指出，法律移植是指在甄别、认可、调整、重组的基础上,汲取、引入、选用、同化外国法律规则、观念、制度等,使其成为一国法律体系的重要组成部分；西北政法大学冯卓慧教授指出，一个地区或民族对其他地区或民族法律的吸收和采用,以及将之改良，使其与本地区或民族法能更好地协调的做法即为法律移植。

综上，关于法律移植的含义，可谓见仁见智。但仔细品味各位学者的观点，又不难发现他们的思想存在着共性：1.法律移植是指对非本民族、国家或地区法律的采纳、引进和借鉴；2.法律移植不同于单纯地照搬照抄，而是包含着鉴别、调整、改良的过程，要考虑本民族、国家或地区的实际情况；3.移植的对象不仅限于法律内容本身，也包括法律的形式，法律理念、技术、制度、原则、规则、体系等都包含在内。

2.2法律移植的必然性与可行性

2.2.1法律移植的必然性

一、理论角度

1.马克思的辩证唯物主义告诉我们，一切存在于这个世界上的事物都具有对立统一的两个方面，即具有其普遍性与特殊性。对于法律而言，世界各国因其公民的思想观念、社会现状等方面都有所差异，存在于各国的法律必然有其特殊性；但作为法律本身，其亦具有一定的普遍性。不同国家在制定法律的过程中都会面临一些普遍存在的问题，在具体分析一国国情的同时，也要学习、借鉴他国法律发展的成功经验，即在考虑法律特殊性的同时亦不可忽视其存在的普遍性。

2.世界文化具有多样性，各种文化在交流中才能更好地传播。法律文化属于文化的下位概念，也需要在各国的交流中才会更好地传播与发展。文化是不存在国界的，我们可以欣赏欧美影视，可以使用其他国家的发明成果，也可以在某种程度上引进、采用其他国家的法律文化，这样往往能得到一加一大于二的效果。

3.法律是社会发展的产物，而世界是一个普遍联系的整体，我们无法也不可能用孤立、割裂的观点看待法律的发展。一个国家创造出来的法律，不应仅仅是本国的精神财富，更应成为整个人类共同的精神文明。法律移植有利于各个国家在法律发展的过程中相互学习、相互促进，可以说，法律移植是一国法律发展的必经之路。

二、现实角度

1.经济全球化是当今世界发展的重要趋势，同时经济全球化也引起了法律全球化。在经济全球化的趋势下，各国追求的法律价值、法学理念等也出现了更多的相同或相似之处。目前，法的全球化有两种形式：一是国内法的国际化，如法国民法典和德国民法典的制定，深刻影响着世界各国的法典编纂运动；二是将国际法国内化，例如我国加入G20，便要接受该组织规则的约束，并相应地调整自己的法律。这些事实都体现了法律全球化的客观存在，而在这个过程中法律移植也是必然发生的。

2.社会发展和法律发展存在着不平衡性。法律发展落后的国家、地区有必要去学习、借鉴法律发展较为完善国家、地区的法律理念、法律制度等，以促进本国、本地区的法律发展和社会发展；发展中国家也有必要追寻、分析发达国家的发展经验，这样才能更好地推动本国的法律发展与社会进步。即使是处于相同社会形态且发展水平相近的国家、地区之间，他们的发展情况也会存在差异。“三人行，必有我师焉”，学习、研究、借鉴他国更完善的法律，更有助于本国法律的发展，也更能体现博采众长的优势，促进社会的发展。