一.选题的目的及意义（含国内外的研究现状分析）

1.1目的：

（1）为了缓解大学生的就业压力。我国大学生就业难已成为一个不争的事实，并且呈现越来越难的趋势，高校毕业生的就业形势相当严峻。这一方面与中国经济体制和教育改革落后有关，另一方面与大学生的就业观滞后有关。大学生自主创业是缓解就业压力的一个有效方法，许多大学生对自主创业抱有较大热情。在这种形势下，国家积极推动“大学生创业引领计划”，通过政策鼓励、典型示范、搭建平台，激发大学生的创业热情，以创业带动就业。

（2）为了提高大学生创业成功的可能性。现实中由于较多大学生缺乏自主创业的相关专业知识对创业望而却步，或者虽然付出了实际行动却以失败告终。因此必须开展大学生创业教育，尤其在知识产权方面要加强大学生的相关意识。大学生创业者有活力、勇于创新，在开展技术创新、促进高校成果转化方面，有着得天独厚的优势，“用智力换资本”正是大学生创业的特色和必然之路，因而知识产权保护显得尤为重要。

1.2意义：

（1）提高大学生在创业过程中的知识产权风险防范意识，有利于减少大学生创业过程中可能遇到的困难。大学生创业过程中，常常涉及知识产权应用问题，做得成功，企业生存发展如虎添翼；做得失败，堵塞企业发展路径，或侵犯他人知识产权损失信誉，或自己知识产权被侵徒增发展阻力。大学生毕业人数逐年递增，但现有的经济结构下社会每年提供的工作岗位远远不能满足毕业生的就业需求。因此大学生创业具有现实意义，自己创业成功的同时也为别人提供了一定的就业岗位，可以缓解就业的紧张与压力。

（2）大学生在创业过程中牢固树立尊重他人知识产权、维护自己知识产权意识，有利于社会主义市场经济秩序的稳定发展。现如今是“知识经济”时代，知识产权作为一个企业乃至国家提高核心竞争力的战略资源，凸显出前所未有的重要性。企业发展过程中的各个阶段都与知识产权有着密不可分的关系，如企业创立期知识产权的出资问题，企业扩展期商业秘密的保护问题，企业成熟期知识产权的保护与被侵犯问题。大学生提高创业中知识产权的风险防范意识，在维护自己权利的同时也要尊重他人的知识产权，有利于企业发展，从而促进以民营企业为微观基础的市场经济的稳定。

( 3 )培养大学生在创业过程中对知识产权的保护利用意识，有利于提高高校专利的转化率。大学生处于科技成果高产的大学校园，我国现有大学每年的发明专利授权量和有效发明专利拥有量都十分大。大学生创业者提高对知识产权的利用意识，有助于科研成果从实验室水平转化成现实的生产力，使智力成果更加符合企业的发展创新需要。

( 4 )企业自主创新能力和促进市场经济结构调整。核心技术是自主创新企业的重要特征之一，是其保持高成长性的重要保证，而企业是否拥有自主知识产权，则是判断企业是否掌握核心技术、是否具备自主创新能力的重要标准。核心技术除了处在保密状态的，大部分存在各种专利中，可以通过转让或者许可的方式获得。

国内外研究现状：

我国创业

在加入WTO之后我国企业在知识产权方面的保护有所进步，但是总的来说还是有如下几个缺点：一、创业者知识产权管理意识淡薄，虽然这种意识近几年有所加强，但是对于要应对激烈的竞争的企业来说是远远不够的。绝大多数企业并没有设立专门的知识产权管理机构，知识产权的管理一直处于一种可有可无的自由状态，使得知识产权的管理和保护方面的具体事宜不能得到及时处理，给企业造成巨大的经济损失；二、企业对知识产权的获取缺乏主动性，引进知识产权时有盲目性。很多企业有了新的商标往往不去注册以为可以省下一笔钱，其实不然，等到企业把产品做出一定名气时商标很可能已经被人抢注了，为了使用原来的商标只能付出更大的代价；三、知识产权的流失严重。企业人员的流动常常会造成企业知识产权的流失，特别是核心技术人员。另外许多企业不申请专利，在转让是甚至不对知识产权进行评估作价就将其连同企业的其他形式资产一同转让；四、创业企业不善于利用知识产权情报。知识产权的信息收集以及分析对企业的知识产权管理是很重要的，有效利用情报，不仅可以缩短研发时间，而且可以节省研究经费，使企业以最小的代价获得最大的利益。

德国的创造发明数量一直以来都居于世界前列，而且高新技术的转让方面德国更是居于世界第一位，比如德国的西门子公司，它拥有国内外有效专利70000件，每年仅仅维持费用就十分巨大。德国作为欧洲最大的专利技术转让国，其企业对于知识产权的战略思想是：利用专利权垄断技术市场，使其产品在国内外市场上处于竞争优势，来保持和提高企业在国际市场中占有的份额。德国专家认为德国企业首先会通过信息研究为知识产权提供决策支撑，对于竞争者的专利组合和技术状态进行分析，并且对公司的潜在技术竞争风险进行评估。然后为趋势引领性技术定制知识产权战略，根据现在的市场行情判断未来的产品、服务和客户需求，定位专利发展重点。最后企业会以价值为导向持续优化组合专利并且集中统一管理模式，对于专利进行定期的评估，清除掉不需要的部分，保留收益高于成本的。

再比如美国的IBM公司，它的基本战略是确保其活动的自由，即在开发、制作、买卖产品的活动中没有阻力。依据这一战略思想IBM公司每年花费其总收入的一成以上用于研究开发活动，并且设有知识产权管理总部，对于企业的专利、商标、著作权、商业秘密进行管理。而且知识产权总部对于各子公司的知识产权分部要求严格，除了定期向总部报告之外，世界各地的知识产权分部要执行总部统一的规定，并且接受总部强制性管理。

内容与目的

创业与知识产权风险的基本理论

1.1知识产权的基本理论

知识产权的使用在我们的生活中其实随处可见，大家对知识产权其实并不陌生。从大家几乎都吃过的肉产品，我们比较喜欢买有品牌的，比如双汇的香肠，品牌就是知识产权中的商标权。我们休闲时候浏览的杂志书刊，这里面都凝结了作者的智慧成果，就是著作权或者称为版权。我们每天都要上网使用的手机和电脑，制造它们所用的集成电路和电子芯片都有许多的专利技术，这个叫专利权，每生产一台手机或者电脑都要支付专利权人一笔专利使用费。 知识产权的定义是指：人类智力劳动产生的智力劳动成功所有权。具体地说是公民法人其他组织对其智力成果依法享有的在一定时间内占用、使用、处分、受益的权利。

1.2创业的基本理论

创业是创业者对自己拥有的资源或者通过努力对能够拥有的资源进行优化整合，从而创造出更大经济或社会价值的过程。大学生勇于创新和突破，很多人在毕业时都会选择创业，利用自己在大学时取得的智力研究成果和人脉关系，发展自己的事业，希望取得一番成就。有人会选择与同学合伙创立公司，有的选择加盟某些知名连锁企业，无不与知识产权有着密不可分的关系。

1.3知识产权与创业的关系

知识经济的发展要靠创新，要靠智力劳动的投入，没有知识产权是不行的。在我国注册一个商标类别仅需1000元，而一旦注册成功，通过市场进行转让却是少则几万元，多则高达上亿元。总的来说，知识产权与创业的关系主要体现在以下几个方面：一、创业者可以通过知识产权直接获利，知识产权作为一种在一定期限内的独占权利，权利人在拿到之后，就可以立刻通过许可实现权利转让从而获得利益；二、知识产权对企业的发展有保护功能，取得专利权或者商标权之后可以禁止他人使用，他人如果没有经过许可使用就是侵权，可以通过司法途径维权取得赔偿，确保了企业在市场的垄断权；三、知识产权可以提高企业在创业过程中的竞争力和创新力，有了很好的保护才能激励企业进行大量创新投入，促进产品升级和产业结构调整，降低成本，通过专利布局抢占市场。

2.大学生创业过程中的知识产权风险

2.1创业各个阶段存在的知识产权风险

1. 在创业萌芽期，产品和服务的商标抢先注册以及域名的注册问题。企业的萌芽期是指企业初步创立进行筹划准备工作的阶段，很多企业只重视人才和配套设施的完善，却没有打好知识产权布局的意识，这可能会给公司以后的发展带来不必要的损失和麻烦。经过调查发现公司商标方面主要问题有：一、花了大量的时间和资金宣传推广的品牌及商标注册不下来，因为提交的商标不符合法律标准和要求；二、正在使用或者准备使用的商标不仅注册不下来，反而被告知该商标已经被他人注册，正在使用的行为侵犯了他人的权利，要对商标的注册人或者权利人进行赔偿。这些事情发生的原因都是因为在创业初期没有做好企业的知识产权保护。

面对上述问题，大学生创业团队在确定产品或者服务的商标、品牌或者商号之前，可以找专业的商标代理机构对将来准备注册的商标等等进行相应的咨询，这样子就可以避免出现注册内容和手续不符合法律规定或者侵犯他人商标权的后果了。如果查询之后发现准备注册的商标有问题，应该立即更换商标、品牌等等，以免侵犯他人权利。如果具备申请的资格，大学生就应该利用专利先行公开的特点，立刻进行相应的专利申请和商标注册，以免被他人恶意抢注，之后为了产品的完美还要花大价钱把商标买回来得不偿失。大学生应该知道在产品的研发和制作阶段就可以进行相关的商标注册和专利申请，并不需要产品有一个预想的实体，只要有一套完整的构思即可。

另外，在“互联网 时代”企业与互联网的关系也日益紧密，因此对于创业企业来说域名的注册与保护也是至关重要的。从公司长期稳定发展的角度看，公司名称、产品及公司域名最好保持一致，让后期的加盟者和合作伙伴提高对公司的印象分。因此，企业的产品和服务一旦确定下来，创业者接下来马上要做的事情就应该是根据企业的产品和服务确定公司的域名，并且加紧注册。如果公司原本打算注册的域名已经被他人抢先注册，而创业者打算从他人手中购买域名，购买时间也是宜早不宜晚，在起步阶段的企业产品和服务都还没有很高的知名度，购买相关域名的代价当然也就低一些。

1. 在创业发展期，商业秘密的保护问题。企业的发展意味着企业工作人员团队的增加和业务范围的扩展，与此同时商业秘密的保护难度也会加大。现代社会，企业员工跳槽的时候带走了原本在公司的客户资料和生产工艺的新闻屡见不鲜。要知道，这对企业的伤害是巨大的，尤其对处于起步阶段的创业者来说更是致命的，他们带走的不仅仅是技术与服务，更是企业的信誉。专利是利用公开技术的方式换取垄断权，商业秘密追求的是自己的技术只有自己和必要的人知道。在竞争如此激烈的社会，大学生创业者必须要有一定的防范意识，对于形成自己企业产品特色的技术和手艺进行保密，才能保证企业的生命力；创业者若毫无防备措施，那么一旦被窃取或者泄露商业秘密，企业将难以继续发展。

商业秘密的诉讼一直因为取证难的原因较难处理，被侵权方需要证明该信息不为公众所知悉、有经济价值且采取了保密措施。首先秘密性是商业秘密的核心特点，法律规定的“不为公众所知悉”就反应了这一点，但是这一特点却很难界定。秘密性是商业秘密与专利技术区别的要点，也是商业秘密有经济价值从而获得法律保护的前提条件。反不正当竞争法调整规范的是市场竞争者之间的关系，因此这里所谓不为公众所知悉中的“公众”并不是泛指社会上多数人，而是指该商业秘密所在领域的同业竞争者。其次商业秘密要为权利人带来经济利益，往往体现在因竞争优势所带来的利益上，这也是法律保护商业秘密的目的。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密保护并且维护这种权利的动力，从竞争结果来看商业秘密所保护的技术为创业者在市场中取得了一定的优势。最后商业秘密要权利人采取了一定的保护措施，使一般人不能从公开渠道轻易获取。如果权利人没有采取保密措施，那么可以说明他自己并不见得这种技术需要保护，法律也就不会给予救助。

（3）在创业成熟期，知识产权的开发保护与被侵犯问题。企业发展到成熟阶段，重视知识产权的保护可以让企业如虎添翼，很多企业设置了专门的知识产权管理机构，组织了专职团队对知识产权进行申请和管理。浙江吉利控股集团有限公司在创业创业初期一直靠“廉价牌”来打开国内市场，为了改变低价、抵挡的品牌形象，吉利自2007年开始实施全方位战略转型，建立了分工明确、有机配合的知识产权管理机构，一年拿下了超过2500件专利的漂亮成绩让人记忆犹新，这一记录名列全省第一，甚至超过了老牌德国车企戴姆勒。知识产权是汽车产业的核心竞争力，吉利集团成立了副总裁挂帅的知识产权办公室，集团有多名专利管理工程师，各子公司也都设有专职和兼职人员负责专利的日常管理和维护工作。并且在专利的研究开发方面狠下血本，仅2005年就再吉利汽车研究院投资3.5亿，建立了基础、电气、道路模拟、多功能四大实验室，强大的科研基地让吉利能够在国内同行的竞争中占据优势；2020年吉利集团出资18亿美元与福特汽车签署了最终股权收购协议，希望借此一改生产廉价车的形象，跻身豪华车阵容；2013年又斥资200亿元，由吉利汽车和沃尔沃汽车联合建立吉利控股集团欧洲研发中心在瑞典正式投入运营，又在开发、测试、采购、成本控制等方面共享资源，这让吉利的专利技术更有了底气。吉利集团从挑战者到突破者，用技术创新树立了中国本土汽车企业的竞争力。

2.2大学生创业者创业失败的原因

1. 我国高校的创业教育体系不完整，在知识产权理论方面开设的课程较少，资金投入不足。我国高校的创业教育体系起步较晚，仅仅进行几所高校的创业教育试点无法将创业基本理论和创业法律风险普及。此外师资队伍严重匮乏，即使有开设相关课程大多也是由学生辅导员兼职，并没有专业系统的理论知识，没有体会过创业的艰辛，课程不生动而且实践性也不高。由此导致理论与实践脱节，学生很难把课上的知识实际运用到生活中，对课程也就缺乏学习的兴趣，如何将创业知识产权课程进行得有趣而且有用是一个需要不断研究的课题。
2. 社会对知识产权关注度低，宣传力度不够，资源不足。虽然知识产权的运用现在在我们的日常生活中几乎随处可见，但是大部分人对于如何用知识产权来维护自己的权利却并不清楚，也没有意识到知识产权在创业过程中的重要性。社会公众缺乏获得创业知识产权的相关专业知识的途径，这也给创业造成了一定困难。
3. 大学生自身对知识产权维护意识薄弱，观念较为滞后，且创业缺乏知识产权保护资金。大部分大学生对于如何获得专利权，专利权归属以及职务发明和非职务发明的区别等问题都不清楚。大学生发明的特点是往往只有形成初步的模型，但由于场地和限制没有对应实体，他们以为不能申请专利，其实错过了专利申请的最好时机。现行法律规定只要有一个技术方案，没有样机也可以申请专利。另外申请专利需要交纳专利申请费、实质审查费等一系列费用，对大学生来说也是一笔不小的经济负担。

大学生创业过程中知识产权风险的防范与应对措施

3.1知识产权立法的完善

知识产权立法完善，对专利法、商标法、著作权法以及与知识产权有关的竞争法的完善。从创新创业、提高创业的成功率来看，完善知识产权立法应该侧重于营造自主创新的环境，完善专利权、商标权的权利归属，明确职务专利与非职务专利的界限。从我国目前的知识产权立法体系来看，现在一些重要的制度只能政府的规章来实施，法律保护力度不够，而且采用专利、商标、著作权等知识产权的分散式立法模式，各个部分相互之间的协调性还需提升。（1）首先，就《专利法》而言应该立足于加强专利法的保护，把提高企业创新能力作为重点。第一，专利法的完善应该更好地发挥它在促进我国自主创新、加强企业的创新意识和能力方面的作用。专利法作为创新的动力有丰富的内涵，包括了激励社会创新发明、激发企业加大对创新发明的资金投入和提高创新发明的实用性和使用率等等。第二，对职务发明进行改革，调整发明者和单位之间的利益关系，提高职务发明人对职务发明的积极性。职务发明在我国专利法第三次修改的过程中虽然有一定的调整，但是力度不大。由于利益关系，许多发明人对职务发明的积极性都不高。现行法律对于职务发明的界定不够明确，应该对于其概念加以具体细化。职务发明者的奖励幅度较小，发明者在创新的过程中付出的努力往往与得到的报酬不成正比，导致发明者对职务发明兴致缺缺。特别是有一些企业没有严格按照法律规定给予发明者对应的报酬和补偿，国家应该适当提高对职务发明者的奖励和报酬，来保障发明者的基本权利。第三，促进专利发明的推广利用，加强专利发明的产业转化，推动发明创造的专业化。将专利发明投入到实用领域产生实际的经济效益是专利法实行的目的。但是现行的法律对于这方面的规定明显不够，比如对专利权质押、证券化都没有规定，这些漏洞只能通过部门规章进行补缺。第四，协调专利权人与社会公众之间的利益关系，在充分保障专利权人利益的前提下，保障公众接近了解专利成果的自由，防止规范专利制度但阻碍了创新活动。专利法与其他知识产权法一样，是在专利享有者和社会公众的利益之间进行衡量并调节的法律，不论是在制度安排还是设计上都要在两者之间进行权衡。第五，明确专利权的保护范围，充分保障权利人的合法权益，对恶意抢注的滥用专利权行为进行惩罚，以确保专利权的保护与竞争政策相互协调。对专利侵权诉讼之诉前禁令缺乏系统、严密的规定，以至于在实践中被相当宽松地使用，导致权利人有时权利受到侵犯不能得到及时有效的救助。而且关于侵权赔偿的界定不明确，赔偿的方式和额度的主观性较大，以至于在司法实践中的差别很大。

（2）其次，《商标法》对企业商标的确权、使用、保护作用与企业的技术创新能力也有紧密的联系，大体可以在以下这几点进行完善。第一，提高商标注册的效率，阻止恶意申请，维护商业诚信。近年来随着商标注册数量的激增，出现了恶意抢注的行为，这不仅仅影响了新企业的发展起步，也有损商标法的权威。因此如何设置科学合理的商标注册申请制度，防止商标抢注，加强对商标申请的考察十分重要。第二，完善驰名商标制度，防止驰名商标的异化现象，保障驰名商标持有企业的权利激发企业创新服务和产品。对于驰名商标的认定无论是在行政还是司法发明都存在较多问题，特别是一些地方政府将驰名商标做为提升考核成绩的工具，在驰名商标认定时弄虚作假，造成一些根本不具备驰名商标条件的商标被认定为驰名商标。商标法应该严格限定驰名商标的认定标准，并且对于驰名商标的进入和退出进行一定的监督管理，使驰名商标成为企业服务与产品上乘的标志。第三，完善驰名商标的侵权认定及其法律责任制度。商标侵权认定是追究商标侵权责任的前提条件，目前我国对于商标侵权的认定没有统一的立法规定，现行法律规定“在相同或者类似的商品上使用相同或者相似的商标”即构成商标侵权，这一规定不明确也不合理。在商标侵权的构成要件方面可以借鉴美国的做法，把“有混淆之虞”纳入要件。

（3）随着网络信息的发展《著作权法》对企业的影响也越来越大。为了促进企业生产技术创新，著作权法的完善应该立足于促进我国版权产业的发展。结合现行制度以及《修改草案》来看，笔者认为我国著作权法的完善应该重视这几个问题。第一，著作权权利主体与权利归属、客体与权利内容的完善。现行《著作权法》确定了法人作者的合法性，但是法人作者对应的法人作品在实践中很难与职务作品区分开，对于法人作品与职务作品的区别以及法人作者是否应该继续保留应该加以考虑。著作权归属方面的主要问题在于电影作品的权利归属，现行法律规定署名权以外的著作权由“制片者”享有，但是对于制片者的身份没有统一的认定标准，还有制片者与作者之间的利益分配问题。第二，相关权的完善。相关权在现行法律的表述中为“与著作权有关权益”，有以下几个方面值的研究：音像制作者是否应该享有表演权，现行规定对于调整著作权人和邻接人的关系是否合理。第三，网络空间著作权的完善。现行法律对于网络空间著作权的规定比较简单且有不合理之处，应该考虑以下问题的修改与调整：整合现行法律规定建立统一的网络空间著作权制度，并且对于其中一些比较专模糊的词语加以具体解释；将对技术措施和权利管理信息的破解、破坏从著作权侵权行为中分解出来，另外加以规定。

3.2知识产权执法方面的完善